RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.SECTOR PÚBLICO DE SALUD.

En la actualidad no se discute si cabe o no indemnización por los actos estatales que causan daño, sino las reglas en virtud de las cuales el Estado ha de indemnizar, la naturaleza de la responsabilidad, y la aclaración de conceptos como falta de servicio y otros.

Ahora bien, según la doctrina mayoritariamente aceptada, la responsabilidad (constitucional, orgánica) de los Servicios de Salud está estructurada en base a un conjunto de disposiciones genéricas y específicas contenidas en la Constitución, cuya finalidad es darle a los ciudadanos una efectiva protección de sus derechos esenciales.

Estas normas11 consagran una responsabilidad de carácter genérica para todos los órganos del Estado (artículos 6º y 7º de la C.P.E.) y de modo específico para todos los órganos
administrativos (artículo 38 inciso 2 de la C.P.E.) debiendo reparar el daño producido a una víctima en circunstancias de realizar funciones de bien común.

Los Servicios de Salud responden por los daños ocasionados aun cuando dichas funciones públicas hubiesen sido ejercidas sin que hubiera malicia o negligencia de algunos de sus agentes, debido a que la víctima no tiene por qué sufrir un daño, si ella se encuentra en situación completamente adecuada a derecho, esto es, en una situación jurídica que la habilita para ejercer el derecho a no ser lesionada.

No se trata de una responsabilidad civil originada por la comisión de un hecho ilícito regida básicamente por el Código Civil, tampoco de una responsabilidad penal nacida de la comisión de hechos delictuosos tipificados principalmente en el Código Penal, porque ambos tipos de responsabilidad requieren de un comportamiento doloso o culposo imputable al autor del daño.

Por último, tampoco se trata de una responsabilidad funcionaria o disciplinaria que nace de la infracción de ciertas obligaciones o deberes que impone el ejercicio de una función pública.

Por lo tanto, esta responsabilidad no persigue castigar o sancionar a un culpable, como en las tres clases de responsabilidades ya mencionadas, sino resarcir a una víctima que ha sufrido un daño en lo suyo, sin que el ordenamiento jurídico haya puesto a su cargo la obligación jurídica de soportarlo y es por esto que debe indemnizarse al afectado.

Por su parte, la Ley Nº18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, en sus artículos 4º y 44 regula la responsabilidad de los Servicios de Salud, disponiendo en el primero de ellos que: "El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado", y el segundo: "Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal".

La concordancia entre los sistemas previstos en la Constitución y en la Ley Nº 18.575, ha dado lugar a diferentes interpretaciones.

Para el profesor Gustavo Fiamma Olivares ambos sistemas son incompatibles, siendo imposible una interpretación conciliadora, ya que la Constitución no considera la conducta del órgano público para admitir su responsabilidad, basta que haya una víctima que no esté jurídicamente obligada a soportar el daño, mientras que el legislador orgánico constitucional determina que si la Administración ha cometido falta de servicio responde.
Sostiene entonces que el artículo 44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado sería inconstitucional. Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han entendido que de acuerdo con la regla de interpretación del artículo 1562 del Código Civil12 la falta de servicio sólo está referida a una omisión, es decir, a la ausencia del debido servicio. Así entendida la falta de servicio no existe ningún contrasentido con la norma constitucional siendo perfectamente aplicable a los casos de responsabilidad de los Servicios de Salud.

Por otra parte, la doctrina también mayoritaria señala que se trata de una responsabilidad de derecho público y de naturaleza objetiva, en la que no tiene injerencia la culpa o el dolo.

En conclusión, para esta doctrina, de las disposiciones constitucionales se desprende que la responsabilidad de los Servicios de Salud es de carácter orgánica (Teoría del Organo), porque la imputación del daño recae directamente en el órgano administrativo y, por lo tanto, la víctima siempre podrá demandar directamente al Servicio de Salud respectivo, quedando la falta o la culpa personal del funcionario en un segundo plano, siendo materia interorgánica entre el funcionario y el órgano por cuya cuenta actuó o debió actuar.

Al respecto, la Corte Suprema, en fallo de 1998, ha dictaminado: "Dentro de las teorías que la doctrina ha planteado, a fin de determinar la forma como se vincula jurídicamente el poder público y los individuos y, consecuentemente, la manera como los actos de la administración resultan imputables y oponibles, directamente al Estado, se encuentra la denominada Teoría del Organo, sustentada sobre disposiciones constitucionales y legales, las que debidamente concordadas dan origen a un sistema legal integral y cohesionado, con trascendental importancia tutelar o protectora en relación a los actos administrativos. En efecto, para esta teoría las consecuencias derivadas de la actuación irregular de un funcionario, como también, de los daños causados a terceros, con ocasión de aquéllos, dan lugar a la puesta en movimiento de la responsabilidad administrativa, que será determinada conforme al procedimiento disciplinario respectivo y aún a comprometer la responsabilidad civil y penal del agente, sin que se vean constreñidos a desentrañar y a probar los móviles sicológicos de la conducta del agente, esto es, las faltas o arbitrariedades u omisiones cometidas por el funcionario público hacen responsables directamente, a la Administración frente a los administrados.

En nuestro Derecho, hasta el año 1970, predominó el concepto de que el Estado, que se vale de agentes públicos para desarrollar su actividad, no respondía de los actos o hechos dañosos causados a particulares por sus agentes, el único responsable sería el propio agente público que hubiere actuado con dolo o culpa. A partir de 1970, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a aceptar la responsabilidad estatal, buscando salida a través de la aplicación de las normas de derecho común, esto es, acudiendo a las normas del Código Civil, que establecen la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Posteriormente, en nuestro ordenamiento respecto a la responsabilidad extracontractual, se ha ido imponiendo la Teoría del Organo, que encuentra su fundamentación en las normas constitucionales que unidas a otras leyes, han ido fijando el estatuto de esta responsabilidad administrativa.
De esta forma, el artículo 6 de la Constitución Política expresa que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, agregando que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo; y finalmente, que la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Por su parte el artículo 38 de la Carta Fundamental, previene que una ley orgánica constitucional determinará la organización constitucional básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará, tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella, como la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes; mientras que en su inciso segundo establece que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Consecuente con el precepto constitucional aludido, en 1986, se dictó la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en su artículo 3 pone a la Administración del Estado al servicio de la comunidad, debiendo atender las necesidades públicas, en forma continua y permanente. Por su parte, el artículo 4 del mencionado cuerpo legal, expresa que el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado, mientras que el artículo 44 agrega que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio y en su inciso segundo concluye que no obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiese incurrido en falta personal.
Explicando las disposiciones transcritas en los considerandos anteriores, el profesor Enrique Silva Cimma, en su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El Control Público, expone que nuestro ordenamiento jurídico, al regular la materia en examen, ha consagrado un tipo de responsabilidad objetiva, coincidiendo con las teorías contemporáneas de derecho público, que fundamentan la responsabilidad extracontractual del Estado en la tesis del riesgo o daño o falta de servicio, agregando que el establecimiento de una responsabilidad de derecho público y de naturaleza objetiva es de singular trascendencia, porque la hace procedente por el sólo hecho de que un ente administrativo cause un daño en el ejercicio de sus funciones, sin que sea necesario individualizar a la persona natural que con su acción u omisión causó el perjuicio, ni probar la culpa o el dolo de su conducta, ni tampoco discernir si la actuación de la administración pública fue lícita o ilícita, o si materializó en un hecho o en un acto administrativo.

Según la tesis consignada en el fundamento precedente, con la cual este sentenciador concuerda, en nuestro derecho la responsabilidad es objetiva, es decir, opera aunque no haya culpa de algún funcionario o del servicio; toda vez que no es un elemento de la llamada falta de servicio, la negligencia o culpa, que si constituye un elemento esencial de la responsabilidad extracontractual; en ésta última, el artículo 2284 del Código Civil, señala como requisito del cuasidelito, la culpa; en cambio tratándose de la falta de servicio, el precitado artículo 4 de la ley 18.575 dicho requisito no se encuentra consignado por el legislador, dentro de la responsabilidad administrativa, debiendo concluirse, necesariamente, que su intención fue la de consagrar la responsabilidad objetiva, puesto que el artículo 4 citado, habría sido dictado en forma innecesaria, si la responsabilidad del Estado hubiese estado ya regida por las normas del título XXXV del Libro IV del Código Civil, referida a los Delitos y Cuasidelitos.

En consecuencia, la falta de servicio puede consistir en una acción, omisión o abstención, en una acción voluntaria, como una imprudencia, equivocación o torpeza, en otros términos, hay falta de servicio cada vez que el servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente; por lo tanto, para que la responsabilidad del Estado o del organismo estatal tenga lugar, ya no resulta imprescindible la evaluación subjetiva de la conducta del agente público; para que la víctima tenga derecho a ser indemnizada, es suficiente que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano público y que exista un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido".

1. Requisitos que deben concurrir para responsabilizar a los Servicios de Salud.

a. El daño o perjuicio o lesión antijurídica en los derechos de la víctima.
El ordenamiento jurídico debe garantizar que las personas no se vean afectadas en su situación jurídica por causa de una actuación de los Servicios de Salud y en caso de suceder debe proporcionar los remedios adecuados para restablecer a dicha persona a sus condiciones normales de existencia. Se entiende que es indemnizable todo detrimento, dolor o molestia que por causa de otro sufre un individuo en sus bienes o persona, sea ésta física, moral, intelectual o afectiva.
Por otra parte, para que el daño de lugar a una indemnización debe ser cierto, es decir, debe existir, ser real y no tratarse de un daño eventual o hipotético. La persona dañada debe encontrarse disminuida o empeorada con toda evidencia, no obstante, el hecho que exista la posibilidad de recuperación o rehabilitación, debe ser tomado en cuenta por el tribunal en la determinación de la cuantía de la indemnización. Además de la certidumbre del daño, es indispensable que éste no haya sido ya reparado, pues de lo contrario existiría un enriquecimiento injusto.
b. Relación de causalidad entre el daño y la actividad o inactividad de los Servicios de Salud.
Este requisito consiste en que el perjuicio o lesión causada debe ser consecuencia directa, mediata o inmediata de la actividad o inactividad del Servicio de Salud, o bien, de un acto, hecho u omisión de alguno de los funcionarios públicos que se desempeñan en dicho establecimiento hospitalario.
Hay que señalar que, frente a un hecho que produce un daño, generalmente no existe una sola causa, sino una cantidad de situaciones ligadas o independientes que influyen en la configuración de ese daño, por lo que no es posible definir un criterio exacto para determinar la causa de la lesión. Por lo tanto para que un hecho pueda ser considerado como causa de un determinado daño, debe ser en sí mismo idóneo, suficiente y adecuado. La relación entre el hecho y el daño debe ser directa. Por lo tanto, la determinación de causalidad será una cuestión de hecho que sólo dependerá de la apreciación del Tribunal.


En la jurisprudencia existen ejemplos en que la determinación de la causalidad ha sido relativamente sencilla: En Bravo con S.S. Metropolitano Central13 se determinó que existió vinculación causal, ya que por un lado se dejó establecido que la anestesia epidural es un riesgo que está descrito en medicina y luego con una serie de antecedentes (considerando 15) se comprobó que las lesiones son imputables XXX, ya que desatendió su deber de cuidado sobre la paciente y además se comprobó que el resultado dañoso no habría sobrevenido de haber cumplido éste con el deber de respeto por la vida y la salud que le eran inexcusables.
Sin embargo, en la práctica se dan muchas situaciones complejas, en donde los médicos no pueden aseverar con cierta exactitud la causa del mal, transformándose la relación de causalidad, en un tema de investigación científica. Así, si a raíz de la ingestión de ciertos medicamentos o en la aplicación de un tratamiento diagnosticado por un médico se ocasiona daños, será difícil determinar si éstos fueron consecuencia del tratamiento, de los medicamentos, o bien de la enfermedad misma que padecía la víctima, cuestión fundamental para perseguir la responsabilidad.
c. Que los funcionarios causantes del daño hayan obrado en el ejercicio de sus funciones.
Este es un requisito no siempre exigible, ya que existen innumerables situaciones en donde los daños son consecuencia del mal funcionamiento del Servicio de Salud, es decir, es imposible atribuirle los perjuicios causados a un comportamiento funcionarial, ya que estos obedecen sólo a una deficiencia en la organización interna del Servicio de Salud, por ejemplo, equipos e instrumentos con fallas de fabricación etc. En estos casos el daño es impersonal.
En el supuesto que el daño fuera el resultado del comportamiento de un funcionario es imprescindible que éste haya actuado en el ejercicio de sus funciones.
2. Causales de extinción de la responsabilidad de los Servicios de Salud.
Se trata de aquellas circunstancias expresas y concretas que justifican un perjuicio, sin que sea posible obligar a los Servicios de Salud al pago de la correspondiente indemnización.

Ellas son:
aa . La fuerza mayor o caso fortuito.
El Código Civil en el artículo 45 la define como "el imprevisto que no es posible resistir".
En el caso Villar con S.S. Metropolitano Central14 la defensa sostuvo: "que después de la extracción el demandante guardó reposo por un lapso prolongado de tiempo y que pese a haberse observado todas las normas pertinentes sobre extracción de sangre ocurrió el accidente el cual se debió a un síncope vasovagal o vaso depresor, cuadro imposible de prever lo que implica que la caída sufrida por el demandante constituyó un caso fortuito quedando con un traumatismo encéfalo craneano".

El juez dispuso que de los antecedentes de la causa resultaba totalmente improcedente deducir el caso fortuito alegado, ya que no quedaron probados los requisitos para hacerlo procedente. "En primer lugar, el caso fortuito debe estar basado en un suceso extraño o enteramente ajeno al funcionamiento del Servicio de Salud o de su organización, lo cual es imposible que haya tenido lugar, puesto que se comprobó que los daños se causaron justamente a raíz de la extracción de sangre. En segundo lugar, es indispensable la imprevisibilidad, o sea, que el hecho no haya podido ser racionalmente previsto o representado por la mente del funcionario que actuó en esa situación determinada, hecho que quedó completamente desvirtuado, puesto que el folleto sobre ‘Normas de Bancos de Sangre’ establece expresamente que dentro de los accidentes previsibles que puede sufrir un dador de sangre está justamente la lipotimia. Por consiguiente quedó demostrado que la lipotimia era un hecho previsible que el funcionario no lo previó".
b. El hecho de la víctima.
En este caso es la propia víctima quien a través de su conducta participa en la producción del daño, interviniendo en el proceso causal, por lo tanto se excluye la responsabilidad del Servicio de Salud. Sin embargo, si el daño se produce como consecuencia de la actividad o inactividad del Servicio y además por un hecho propio de la víctima, la responsabilidad del Servicio resulta atenuada y procedería una disminución de la indemnización.
c. El hecho de un tercero.
En este caso, los causantes del daño no tienen relación con el Servicio de Salud, ya que son terceras personas que no se desempeñan como funcionarios dependientes de éste. Un ejemplo de esta situación, ocurre cuando se otorga una prestación determinada en un Servicio de Salud, y los miembros del equipo médico que intervienen, han sido contratados por el sistema de libre elección y ninguno de ellos son funcionarios dependientes del Servicio respectivo.
3. La indemnización.
La responsabilidad de los Servicios de Salud es integral, esto es, exige la reparación total de los daños producidos en orden de restituir a la víctima, en la medida de lo posible, al mismo estado en que se encontraba al momento anterior a la comisión de este daño, como si éste nunca hubiere ocurrido. Sin embargo, el médico como cualquier otro funcionario no puede hacer desaparecer el perjuicio –no es posible volver a la vida, ni reparar las lesiones o incapacidades irreversibles–, es con una suma de dinero con lo que se intenta cubrir el menoscabo ocasionado. Por lo tanto, las indemnizaciones son de carácter compensatorio o reparatorio y deben comprender:
El daño emergente o material, que se refiere al perjuicio sufrido en el patrimonio de la víctima como consecuencia de haberse atentado contra la salud o integridad física. En este rubro quedan incluidos los honorarios médicos, gastos de farmacia, de curación, aparatos ortopédicos y, en general todos los gastos realizados con el fin de restablecer la salud del afectado, incluida su rehabilitación.
En la jurisprudencia consultada, los montos por daño emergente fueron menores que los por daño moral, siendo importantes dentro del total de la indemnización.
El lucro cesante que se refiere a las remuneraciones o ganancias que normal y racionalmente se habrían logrado de no mediar el hecho dañoso. En general, en la jurisprudencia recaída en la materia, el lucro cesante no tiene una gran importancia dentro de la indemnización, posiblemente, por la dificultad de probarlo fehacientemente.
El daño moral, constituye el monto más importante dentro de la indemnización, sumiendo en el ámbito público un alcance diferente, ya que es entendido como "una alteración de las condiciones normales de existencia". Desde el punto de vista del Derecho Administrativo, no sólo está comprendido el sufrimiento o preocupación de las víctimas, como ocurre en materia civil, sino que además la perturbación o alteración que sufrieron los agraviados en su vida normal, personal y de relación, abarcando los roles o funciones más importantes en los que se desempeñaban.

La jurisprudencia,15 ha señalado que: "Esta postración que representa obviamente una parte de los trastornos que negativamente afectaron la vida ordinaria de dueña de casa de la ofendida, sumada a los dolores físicos que es de presumir fueron provocados por la fractura misma y el subsiguiente tratamiento médico, además de la incertidumbre por lo que toca a su recuperación definitiva, conforman el cuadro acerca del cual el sentenciador debe prudencialmente apreciar la indemnización que cubra el daño moral reclamado". En otro caso dictaminó: "Que el actor no puede seguir realizando actividades de vuelo, ya que no posee las condiciones oftalmológicas adecuadas para ello…, situación médica del demandante se estudia a raíz del accidente automovilístico sufrido (ocasionado por chofer del Ministerio de Hacienda que actuaba en ejercicio de sus funciones)"; y considerando 14: "Que de este modo se acredita que el plan de vida del actor en cuanto a piloto de guerra afecta gravemente sus derechos como persona humana, ya que no podrá realizarlos a causa del accidente, y esta modificación a su realización personal y profesional es un aspecto que debe considerarse daño moral".
Por otra parte, al regular la indemnización, los Tribunales tienen en cuenta la desvalorización monetaria y otorgan el correspondiente reajuste.
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Nota al pie de página
11 Artículo 6º; "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley".
Artículo 7º: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale".
Artículo 38: "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, podrá reclamar ante los Tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño".
12 Artículo 1562:"El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno".
13 Citado por Andrés Vázques Rogat, en Responsabilidad del Estado por sus Servicios de Salud, p. 107.
14 Op. cit., p. 112.
15 Op. cit., p. 119.
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Fuente: www.bcn.cl, saludos Rodrigo González Fernández