RESPONSABILIDAD MEDI

RESPONSABILIDAD MEDICA
Jurisprudencia  de mala praxis.

MALA PRAXIS. OPERACIÓN CRIOQUIRÚRGICA: HEMORROIDES. RUBROS INDEMNIZABLES. DAÑO ESTÉTICO. - FALTA DE AUTONOMÍA. DAÑO PSÍQUICO. DAÑO MORAL. "

C. de C., N. P. c/Melhem, Eduardo s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA G - 04/12/2002

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de Diciembre de Dos Mil Dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: " C. DE C., N. P. C/ MELHEM, EDUARDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs.822/841, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores ROBERTO ERNESTO GRECO-LEOPOLDO MONTES DE OCA- CARLOS ALFREDO BELLUCCI

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Roberto Ernesto Greco dijo:

I.- El 1 de septiembre de 1995 N. P. C. fue tratada por un problema de hemorroides mediante una intervención crioquirúrgica realizada por el Dr. Eduardo Melhem, quién figuraba como único especialista en criocirugía general en la cartilla de su prestadora de servicios médicos, Ampri S. A. Medicina Privada, también demandada. Pocos días después debió ser internada de urgencia con motivo de una perforación recto-vaginal. La sentencia, por considerar que hubo culpa del médico en el tramo anterior -preparatorio- a la operación y que eso provocó los daños que tuvo por probados, lo condena junto con la empresa prestadora a indemnizarlos, en la extensión y con los accesorios que indica.//-
Ha sido apelada por ambas partes. El galeno condenado se agravia por la atribución de responsabilidad y, en subsidio, por el importe de la condena, coincidiendo en este último aspecto con la queja de su litisconsorte quién interviene con una distinta dirección letrada (fs. 870/874 y 876/881, con respuesta a fs. 893/899));; la actora, en cambio, lo hace en procura de la elevación del resarcimiento fijado (fs. 883/887, con réplica a fs.890/892 y 900/902).-

II.- El agravio central de Melhem se refiere a su falta de responsabilidad por no haberse demostrado la indispensable relación entre la práctica que llevó a cabo y el daño. Con ese fin reitera -sin demasiada convicción- el reproche que, junto con su consultor técnico, le mereció oportunamente la experticia médica (fs. 453/454 y 562/569); adecuadamente desechado por la colega de la anterior instancia en el meduloso y razonado fallo que viene apelado. Frente a la alegada falta de coincidencia entre el lugar de la lesión y el de la zona de la operación, la Sra. juez deja en claro -con apoyo en el dictamen del Dr. Allegue- que aquella se produjo por la aplicación de la anestesia, que provocó "la necrotización de los tejidos más allá de la zona circunscripta a la aplicación del frío por la intervención crioquirúrgica" (fs. 830 a 832). La sentenciante se inclina también por la tesis del perito en el sentido de que C. sufrió una perforación (de generación inmediata), aunque no () excluye la posibilidad de una fístula (que requiere de cierta evolución) y aclara -mediante un exhaustivo análisis de la prueba pertinente- que no se demostró en el juicio la existencia anterior de un abceso, cuya comprobación era carga de la parte que afirmó ese hecho (art. 377 del rito). La fístula, de existir, hubiera contraindicado la operación; y con eso descarta la posibilidad de que el estado previo de la damnificada sea causa o concausa que hubiera fracturado, total o parcialmente, el nexo causal -que tuvo por probado- entre el daño y la conducta del profesional; a quién también imputa negligencia en la averigüación de los antecedentes médicos de la paciente, por su posibilidad de complicar la intervención o contraindicar el tratamiento al que la sometió.-
La crítica insiste con los mismos argumentos desarrollados en escritos anteriores en cuanto a que difiere la zona de la lesión con la tratada, y no intenta rebatir en concreto los sólidos fundamentos del fallo ni las consecuencias que para el caso extrae.-
Agrega asimismo la imposibilidad de que el fármaco empleado como anestésico produzca sus efectos adversos en donde se localizó la necrosis, por no tratarse de una zona de circulación terminal. Esta cuestión novedosa que recién introduce en esta alzada y sin mucho desarrollo, fue silenciada inexplicablemente -también por su consultor técnico- al impugnar el peritaje de autos. No fue propuesta en su momento a consideración del magistrado de la instancia anterior y por eso no integró la cuestión materia de juzgamiento; su análisis excede las facultades revisoras de este Tribunal (art. 277 del código procesal). Empero más allá de ese límite formal, destaco que la afirmación no es más que una mera manifestación subjetiva del apelante, contraria al dato objetivo brindado por el experto en el sexto párrafo de fs. 425 vta.; tiende a controvertir las conclusiones científicas del trabajo pericial, pero no está abonada por algún elemento de juicio de similar jerarquía. No constituye, por tanto, agravio bastante que merezca ser oído, ni tampoco alcanza para sustentar la necesidad del nuevo peritaje requerido por el apelante en defecto del producido en la etapa oportuna, que no logró descalificar.-
Tampoco es cierto que el Dr. Allegue haya ponderado las afecciones anteriores de la señora C. y las propias de su edad para determinar la incapacidad que sufre, como consecuencia de la conducta imputada al condenado; si alguna duda pudiera haber existido en cuanto a ese extremo, la cuestión quedó debidamente aclarada con las explicaciones brindadas a fs. 460/461.-
Por estas razones -rechazado por el Tribunal el pedido de apertura a prueba contenido en la expresión de agravios (fs. 875)- al no existir reproche suficiente, propongo confirmar la sentencia en cuanto a la responsabilidad que atribuye al demandado.-

III.- Como consecuencia de la impericia sufrida y por las intervenciones quirúrgicas posteriores a las que debió someterse para paliar el daño producido, la actora -de casi cincuenta y siete años de edad al momento del hecho- presenta las siguientes secuelas incapacitantes: "incontinencia anal, estrechez fibrosis de esfinter anal y del recto terminal. Vulbo-vaginitis, con incontinencia parcial urinaria" (fs. 424 vta.), con una minusvalía que el perito estimó en el treinta y cinco por ciento (35%); todas ellas -sin duda alguna- derivadas de la misma causa, como se infiere claramente de las conclusiones de fs. 427 (punto G), por más que el demandado argumente en base a una supuesta omisión del dictamen en ese sentido.-
También porta un cuadro depresivo reactivo, con disminución de la autoestima, determinado por el galeno en un quince por ciento (15%). En este aspecto, a pesar de que la anterior juzgadora tuvo en cuenta, para desechar la objeción de la reclamante, el fallecimiento del marido -ocurrido antes de la confección del dictamen-, es un dato que no parece haber manejado el experto quién no aclaró su incidencia en el estado psíquico informado como producto de las afecciones y complicaciones que le acarreó la perforación recto-vaginal.-
Es verdad que no realizaba tarea remunerada, ya que era ama de casa y vivía con su esposo -piloto de aeronaves que estaba jubilado-, pero para la procedencia de la indemnización por incapacidad no debe probarse una correlativa merma de utilidades o provechos económicos -como parece sostener la apoderada de Ampri S. A.(confundiendo el concepto con un lucro cesante)-, sino la disminución de las posibilidades patrimoniales genéricas. No está controvertida su dificultad para sortear con suerte un examen preocupacional; no sólo por el mal olor de los humores corporales que no puede contener, pese a una adecuada higienización, también por la necesidad de curaciones y aseo reiterados así como por la exigencia de controles médicos frecuentes. Se encuentra ahora sólo en condiciones de realizar labores de horario reducido o factibles de ser desarrolladas en su casa.-
Lógicamente que la actividad habitual de la damnificada es una pauta a tener en cuenta para fijar la partida; también su edad, sexo, estado familiar y la situación económica que la llevó a requerir el beneficio para litigar sin gastos, que resulta del incidente n° 63.841/98 que tengo a la vista. Vale decir que debe ponderarse el conjunto de circunstancias personales que permitan determinar, con criterio de prudencia, un capital que razonablemente invertido produzca un rédito destinado a extinguirse, junto con aquel bien fructífero, al agotamiento de la vida útil de la víctima, con la finalidad de compensar la distinta situación en que la colocó la conducta del responsable en cuanto a la diferencia de posibilidades genéricas (esta sala, LA LEY 1994-C, págs. 50/53 y sus citas).-
Por otra parte, es sabido que los porcentajes peritados no constituyen una base para el cálculo matemático de la indemnización por este concepto, que no se encuentra tarifada en el fuero; por eso tampoco procede la fijación de un porcentual expreso -menor- como pide Melhem.-
Como acertadamente lo pone de manifiesto la colega -y en esto la acompañan los condenados- esta partida debe compensar toda repercusión patrimonial tanto en la actividad habitual de la damnificada como en la esfera social y familiar, derivada de la faz física así como del aspecto psíquico que no corresponde fijar por separado. La lesión psíquica, al igual que la física, provoca un daño patrimonial indirecto cuando coadyuva con ésta a generar una incapacidad parcial y permanente que limita las posibilidades económicas de la víctima. Sus consecuencias extrapatrimoniales son resarcibles, en cambio, a título de daño moral (EL DERECHO, t° 177, págs. 275/277 y sus múltiples referencias).-
El llamado daño estético tampoco es un concepto autónomo que deba establecerse por separado, como también propugna la actora en sus agravios. Cuando las cicatrices provocan merma de posibilidades de ingresos (supuesto de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc., que no es del caso), comportan un daño patrimonial indirecto; de lo contrario, son ponderables dentro del daño moral (esta sala, EL DERECHO, t° 172, págs. 84/87; LA LEY, 1995-E, págs. 461/466).-
Esa imposibilidad de clasificación independiente en nuestro derecho, no significa que queden sin reparar los distintos aspectos lesionados de la personalidad o la relevancia que tuvieron las afecciones en los diferentes planos del sujeto, a los que se refiere en abstracto la memoria de la demandante. En la medida en que comporten un daño resarcible cada una de esas repercusiones, con incidencia en lo patrimonial o bien en lo extrapatrimonial, tendrán cabida en una u otra de estas categorías.-
Es incuestionable que C. no cuenta con iguales posibilidades patrimoniales que las que tenía antes del hecho. Por la proyección en el probable remanente de vida útil que puede computarse, de acuerdo con su situación personal puesta de manifiesto e índole de las lesiones comprobadas, juzgo equitativo reducir el monto establecido en la sentencia por este concepto ($ 60.000) a treinta mil pesos ($ 30.000).-

IV.- En cuanto al daño moral, que no tiene por qué guardar proporción con los daños patrimoniales de los que no es un accesorio (esta sala, EL DERECHO, t° 110, págs. 288/296 y citas del consid. 6° del primer voto, entre muchos concordantes), no sólo comprende los padecimientos físicos y espirituales producidos por el hecho y tratamientos ulteriores, sino también la disminución de la autoestima y toda otra repercusión en la esfera extrapatrimonial.-
Éste es con seguridad el mayor de los daños experimentados por la actora; los demandados reconocen la gravedad e importancia de los sufrimientos que padeció. Se trata de una mujer que tuvo que soportar la repentina evacuación de materia fecal a través de su vagina, lo que se prolongó durante casi una semana; luego debió estar internada en tres oportunidades -por más treinta días- y fue sometida a varias intervenciones quirúrgicas hasta poder reparar la perforación, entre ellas una colostomía; y debió portar un ano contra natura por casi tres meses (ver copia de historia clínica de fs. 745 a 821). A eso se suman los intensos dolores sufridos y los problemas y angustia que derivan de la afección remanente, por la pérdida involuntaria de líquidos y gases a través de sus esfínteres.-
Tampoco puede soslayarse la cicatriz de ocho centímetros que luce como consecuencia de la colostomía. No es un dato despreciable, como predican los condenados; mucho menos en una mujer. Porque es visible para los demás con la vestimenta de estilo en época estival; y aunque así no lo fuera, es susceptible de provocar angustia y vergüenza por las consecuencias que esa huella le pudiere comportar en sus relaciones íntimas.-
No obstante la dificultad de traducirlo en cifras, el modo de producción e índole del hecho protagonizado, tratamientos a los que debió someterse y secuelas provocadas, considero de todos modos elevada la cantidad acordada en primera instancia para paliar el daño del rubro ($ 80.000), por lo que igualmente propicio reducirla a la suma prudencial de sesenta mil pesos ($ 60.000).-

V.- La necesidad de tratamiento psicológico es una de las exteriorizaciones patrimoniales de la lesión causada en la faz psíquica del sujeto. Reclamado por separado no corresponde considerarlo subsumido en la partida por incapacidad, ya que ésta tiende a compensar la pérdida de posibilidades económicas de carácter permanente; por eso no cabe computar en esa indemnización la minusvalía, en la proporción en que el tratamiento adecuado permita superarla o atenuarla.-
Contrariamente a lo sostenido por la empresa prestadora de los servicios médicos, la admisión de la partida por incapacidad no determina la improcedencia del monto discriminado para el pago de la terapia aconsejada por el perito, aunque para la fijación de aquélla se haya ponderado la disminución de aptitudes derivada del aspecto psíquico, porque responden a distintas finalidades y en el caso el costo del tratamiento no se ponderó en la primera. Por otra parte, el experto no dijo que mediante el mismo se logre la remisión de la afección psíquica comprobada de la actora (supuesto en el cual no cabría ponderarla como permanente), sino que sólo servirá de apoyo (fs. 431) para no agravar, en todo caso, el cuadro que sufre.-
Advierto, sin embargo, un error de cálculo de la sentencia al establecer la cantidad total por esta partida. La Sra. juez parte de las bases propuesta s por el perito (tiempo, frecuencia y valor estimada de cada sesión, que no fueron controvertidos por las partes) pero arriba al doble del resultado correcto, porque pondera la cantidad de cien semanas por año cuando ese número incluye todo el tiempo de duración del tratamiento, de dos años.-
Por consiguiente procede la fijación por separado del gasto reclamado por este concepto, pero sólo en la medida admitida por el perito, traducida en el importe total de pesos diez mil ($ 10.000). Con estos alcances entiendo admisible el agravio, debiendo disminuirse hasta ese valor el monto otorgado.-
Por no tratarse de una erogación efectuada, es inobjetable la decisión del magistrado anterior que, respecto de esa suma, hizo correr los intereses desde la sentencia de primera instancia que reconoció la partida (Alfredo ORGAZ, "El daño resarcible", pág. 155; esta sala, L. 62728/97 del 9 de noviembre der 1999, voto del Dr. Bellucci, autos "Martínez Valdez c/De Lío", entre muchos otros).-

VI.- Finalmente asiste razón a la actora en cuanto al reproche referido a la tasa de los réditos determinada en el fallo.-
Conforme lo establecido por la sala en anteriores pronunciamientos, propongo modificarla y establecer que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses deben calcularse al cinco por ciento (5%) mensual, sin perjuicio de lo que oportunamente pudiera disponerse por aplicación del art. 623 del código civil, en su parte pertinente. (recursos libres n° 330.082 y 330.062 del 18-302; 334.146 del 5-4-02, 340.422 del 2-4-02 y 315.122 del 15-4-02).-
Por estas razones voto que se modifique parcialmente la sentencia en el aspecto cuantitativo, reduciendo las partidas por incapacidad, daño moral y tratamiento psicológico en el sentido expresado en los considerandos procedentes, y la rata de los accesorios con el alcance indicado; y que se la confirme en lo demás que decide y fue materia agravio, inclusive en cuanto impone las costas del proceso a la parte demandada, quién deberá soportar asimismo las de alzada por el carácter resarcitorio que tienen en este tipo de juicios (esta sala, recurso libre n° 10.598, EL DERECHO t° 114-680, S.J. 140; LA LEY, t° 1989-B, págs. 241/244). La regulación de honorarios pertinente se diferirá para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados que sean la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes).-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Leopoldo Montes de Oca y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Dr. Greco. Con lo que terminó el acto.-

Buenos Aires, Diciembre, de 2002.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 822/841 reduciéndose la indemnización por incapacidad a PESOS TREINTA MIL ($ 30.000), el daño moral a PESOS SESENTA MIL ($ 60.000) y el gasto por tratamiento psicológico a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000), por lo que el importe total de condena asciende a la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000); se establece que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses se calcularán a la tasa del cinco por ciento (5%) mensual;; y se la confirma en lo demás que decide y fue materia de agravio. Las costas de alzada se imponen asimismo a la parte demandada, y se difiere la pertinente regulación de honorarios para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados que se encuentren la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes). Notifíquese y devuélvase.//-

FDO.: ROBERTO ERNESTO GRECO - LEOPOLDO MONTES DE OCA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI
Cursos dictados en Derecho~UBA y U. Museo Social Argentino por  Dra. Teodora Zamudio ~ Abog. Carlos Burger ~ Lic. Liliana Siede
Mala Praxis médica argentina, saludos Rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com