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Saturday, November 19, 2005
LA RESPONSABILIDA
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
DR. JULIO CÉSAR GALÁN CORTÉS 1
Resumen
El consentimiento informado es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto, un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Es una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina. Es un derecho humano primario y a la vez una exigencia ética y legal para el médico. Su desarrollo conoció distintas etapas: "consentimiento voluntario", "consentimiento informado", "consentimiento válido"; actualmente, el "consentimiento auténtico" se caracteriza por adecuarse plenamente al sistema de valores del paciente. Salvo las circunstancias excepcionales que se analizan, sólo el paciente es el titular de este personalísimo derecho. Debe prestarse antes del acto médico y es revocable sin formalidad alguna. Si bien en la mayor parte de los casos el consentimiento es oral, existe una tendencia a documentarlo por escrito. Estos protocolos deben ser de base genérica y completarse en función de las características de cada caso. La validez del consentimiento se extenderá hasta donde haya llegado la información. El deber de informar alcanza a las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan prever, pero no sobre los excepcionales.
Introducción
El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis. Constituye, por consiguiente, una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad médico-quirúrgica curativa (1). Estamos, por tanto, ante un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad.
El principio del respeto de la persona (principio kantiano) pertenece a una concepción moral, en la que se dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía moral, y, por tanto, en su libertad (principio de autonomía).
Es un hecho incontrovertible que el consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad asistencial.
El consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos. Estamos ante un "derecho humano primario y fundamental", esto es, ante una de las últimas aportaciones realizada a la teoría de los derechos humanos.
Lejos queda aquella medicina paternalista, basada esencialmente en el principio de beneficencia, donde el médico decidía aisladamente ("autoridad de Esculapio"), en la mayoría de los casos, la actitud terapéutica adecuada a cada paciente ("todo para el enfermo, pero sin el enfermo"). Había, entonces, la errónea tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto la enfermedad no sólo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma.
Antaño, la relación médico-paciente era de tipo vertical, de forma que el médico desempeñaba el papel de tutor y el enfermo, el de desvalido (la palabra enfermo proviene del término latino infirmus, es decir, débil, sin firmeza, pero no sólo física, sino también moral; de ahí que histórica y tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y consentimiento).
Este sustancial cambio de la relación entre el profesional médico y el paciente, transformando el tradicional esquema autoritario y vertical en otro tipo de relación democrática y horizontal, en el que se pasa de un modelo de moral de código único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de cada persona, ha sido motivado por muy diversos factores: por una parte, la pérdida de esa atmósfera de confianza que, en épocas pretéritas, presidía indefectiblemente las relaciones médico-paciente, y, por otra parte, la complejidad creciente y correlativa especialización del ejercicio de la medicina, determinante, en último término, de una sensible deshumanización de su ejercicio.
Culturas médicas de tradición tan marcadamente paternalista como la japonesa, van evolucionando, inexorablemente, hacia estos criterios de autonomía. Así, la famosa sentencia de la Corte Suprema de Japón, de 19 de junio de 1981, reconoció y elaboró, por primera vez, el deber de explicación que correspondía al médico en su relación con el paciente, como parte integrante de su cometido profesional. En todo caso, la comisión para el estudio del consentimiento informado de Japón, en su informe de 1995, abogó porque este principio del consentimiento informado se difunda a través de su cultura y no de sus tribunales y leyes.
En la actualidad, el derecho del paciente a la autodeterminación y el respeto a la libertad del paciente son factores preponderantes a considerar en la relación médico-paciente, en tal forma que el derecho a la información es una manifestación concreta del derecho de la protección a la salud y, a su vez, uno de los derechos de la personalidad.
Como en todo contrato, y el contrato de servicios médicos u hospitalarios no es ninguna excepción, el primer elemento esencial para su válida constitución es el consentimiento de los contratantes, de conformidad con el artículo 1.261.1º del Código Civil español (2).
Del deber de información del médico se comenzó a hablar a finales del siglo XIX por parte de la doctrina alemana, alcanzando esta problemática un notorio desarrollo en la jurisprudencia de este país, así como en Francia y en los Estados Unidos de América.
La primera sentencia acerca del consentimiento informado tuvo lugar en las Islas Británicas en 1767, con ocasión del caso Slater versus Baker & Stapleton.
Uno de los primeros textos que imponía a los médicos la necesidad de obtener el consentimiento previo para los actos de experimentación científica, fue el promulgado en Alemania en 1931, bajo el título "Directivas concernientes a las terapéuticas nuevas y a la experimentación científica en el hombre", en cuyo artículo 12 se prohibía la experimentación en los casos en los que no se había obtenido el consentimiento; este mismo texto excluía de la experimentación a los menores de 18 años y a los moribundos.
En la década de los setenta se estudió esta cuestión en Alemania, encontrándose que generaba una importante actividad contenciosa, ya que dos terceras partes de los procedimientos seguidos por responsabilidad médica contemplaban supuestos de ausencia o insuficiencia de información. Similar atención presta al deber de información la jurisprudencia francesa y norteamericana. En esta última, en la que se elaboró un importante cuerpo jurisprudencial, una de las primeras resoluciones data del año 1906, en la que el Tribunal Supremo de Illinois, en el caso Pratt versus Davis, limitó la aceptación del consentimiento implícito a los supuestos de urgencia vital y a aquellos en que el paciente, en uso de sus facultades intelectivas y volitivas, libre y conscientemente, deje en manos del facultativo la toma de decisiones médicas que pudieran afectarle. En 1914, el Tribunal de Nueva York dicta una de las resoluciones más emblemáticas e influyentes, con ocasión del caso Schloendorff versus Society of New York Hospital, al examinar un interesante supuesto, consistente en la extirpación de un tumor fibroide del abdomen de un paciente durante una intervención que se proyectaba como meramente diagnóstica (se trataba de una laparotomía exploradora) y en la que el paciente, de forma específica, había dejado expresado que no quería ser operado; en el fallo, el juez Benjamín Cardozo consideró que "todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se pueden reclamar legalmente daños". No obstante el enunciado del principio general del consentimiento, la sentencia fue absolutoria para el médico que había realizado una operación con la oposición expresa del paciente, aunque la razón, de tipo más procedimental que sustantivo, fue que la demanda se había centrado en la responsabilidad del hospital por daños causados por cirujanos que utilizaban sus instalaciones.
A raíz de esta resolución, se formó en los Estados Unidos de América un importante y copioso cuerpo jurisprudencial, precursor en gran parte del alcance de esta problemática, que marcó las diversas etapas que han presidido el desarrollo del consentimiento informado, hasta adquirir las actuales características, y que podemos sintetizar en las cuatro siguientes: 1) la primera etapa, denominada "consentimiento voluntario" (1947), surge como consecuencia de los crímenes del Instituto de Frankfurt para la Higiene Racial y de los campos de concentración de la Alemania nazi (el código de investigación de Nuremberg, establecido a raíz del proceso contra los criminales nazis, proclama, en su párrafo inicial, que "el consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial"); 2) la segunda etapa, denominada propiamente del "consentimiento informado", surge con el famoso caso Salgo, a finales de los años 50; 3) la tercera etapa del consentimiento informado se conoce como "consentimiento válido", se basa en el caso Culver (1982) (3): "la obtención del consentimiento informado puede ser formalmente correcta y además se puede valorar adecuadamente la capacidad del paciente, pero el consentimiento otorgado puede no ser válido porque interfieran en la decisión diversos mecanismos psíquicos de defensa", y 4) la cuarta etapa, conocida como la del "consentimiento auténtico", se caracteriza por la decisión auténtica del paciente, entendiendo como tal la que se encuentra plenamente de acuerdo con el sistema de valores del individuo.
Al finalizar la década de los setenta, el informe de la comisión presidida por Hugez Mac Aleese concluye afirmando que la primera causa de procesos judiciales contra los médicos es la falta de información a los enfermos y a sus familiares.
El juez Laskin, de la Corte Suprema de Canadá, señaló en 1981, con ocasión de la sentencia dictada en el caso Reibl versus Hughes, que "los defectos relativos al consentimiento informado del paciente cuando se trata de su elección libre e informada sobre el sometimiento o el rechazo a un adecuado y recomendable tratamiento médico, constituyen infracciones del deber de cuidado exigible al médico".
El derecho español, sin alcanzar aún tales cotas de litigiosidad, se ha incorporado rápidamente al conjunto de problemas que plantea el deber de información de los profesionales sanitarios.
Dentro del marco de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, el consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz recibe del sanitario bastante información, en términos comprensibles, que le capacita para participar voluntaria, consciente y activamente en la adopción de decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad (1).
Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para la realización de un principio esencialísimo: que la persona sea dueña efectiva de su destino, como corresponde a su infinita dignidad, y que esta información sea auténtica, humana, en el sentido de acompañarla con el calor debido a algo tan trascendente como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud física o psíquica.
Es unánime en la doctrina y la jurisprudencia actual la consideración de que la información del paciente integra una de las obligaciones asumidas por el equipo médico, y es requisito previo a todo consentimiento, al objeto de que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva, y no viciada por una información sesgada o inexacta, puesto que el tenor de la obligación médica comprende no sólo la aplicación de las técnicas o intervenciones adecuadas en el estado actual de la ciencia médica (núcleo principal de su deber prestacional), sino también el deber de dar al paciente la información adecuada en cada caso, muy a pesar de que no haya sido expresamente pactada.
La información resulta exigible de toda actuación terapéutica, incluso en aquellos supuestos extremos y excepcionales de tratamientos sanitarios obligatorios por razones de salud pública, en los que no se requiere el consentimiento.
El derecho a la información del paciente puede hallarse desvinculado de cualquier acto de voluntad por su parte, en tal forma que la información a que alude la Ley General de Sanidad Española (Ley 14/1986, de 25 de abril) no siempre ha de concebirse como una condición previa a la libre opción terapéutica del paciente, sino que implica, asimismo, el derecho a conocer su estado de salud y su proceso en todo momento; de ahí su derecho a recibir el informe de alta al finalizar su estancia en una institución hospitalaria o su disposición sobre la historia clínica (artículos 10.11 y 61, respectivamente, de la meritada Ley General de Sanidad) (4).
El derecho a la información sanitaria suficiente corresponde, obvio es decirlo, no sólo a la persona enferma sino también a la persona sana, y ello como corolario lógico de su derecho a la protección de la salud, lo que le permitirá adoptar medidas de carácter preventivo o actitudes de vida que redunden en un mejor estado de salud, así como acciones dirigidas a la consecución o ablación de determinadas funciones biológicas.
El consentimiento informado es, por consiguiente, no sólo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico.
Presupuestos del consentimiento informado
Titular
Dada la naturaleza personalísima del bien jurídico en juego, del que sólo el paciente es su titular, resulta evidente que es el propio paciente o usuario de los servicios sanitarios quien ostenta el derecho y quien debe consentir la actuación o intervención médica, siempre y cuando su capacidad natural de juicio y discernimiento se lo permita.
Cuando se trate de menores que reúnan condiciones de madurez suficiente y en los que, por tanto, su capacidad de juicio y entendimiento les permita conocer el alcance del acto médico para su propio bien jurídico, deben ser ellos mismos quienes autoricen la intervención médica, por virtud de lo normado en el artículo 162.1 del Código Civil español (2).
El tema de la madurez o capacidad de entendimiento necesario ha de acogerse al margen de la edad, debiendo tenerse en cuenta al respecto la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que reconoce, en su artículo 5, el derecho del menor a recibir información en general, por lo que con mayor razón la habrá de recibir cuando afecte a su persona, siempre que sus condiciones de madurez lo permitan (5). Además, el artículo 9 del citado cuerpo legal, atribuye al menor el derecho a ser oído en ciertos asuntos, a los que no debería ser ajeno el que nos ocupa, dado que incide directamente en un bien personalísimo (5).
En caso de conflicto entre la voluntad del menor con suficiente capacidad de juicio y discernimiento y la de sus padres o representantes legales, debe prevalecer la voluntad del menor, por cuanto estamos ante un acto que afecta a bienes como la libertad, la salud y la vida del paciente, y, por consiguiente, ante derechos de la personalidad. En caso de discrepancia entre el menor y su tutor o representante, existiendo dudas sobre sus condiciones de madurez, parece razonable que decida el juez, pudiendo el menor acudir al Ministerio Fiscal; pues si la disposición final duodécima de la antedicha ley, da nueva redacción al párrafo primero del artículo 211 del Código Civil, exigiendo la autorización judicial para el internamiento por razón de trastorno psíquico de un menor, no parece extraño que, en casos de discrepancia del padre y del menor con madurez suficiente discutible, decida el juez cuando se trata de intervenciones que entrañen riesgo notorio o previsible (2).
La intervención de los representantes legales ha de ir encaminada a favorecer la salud del representado, en tal forma que en aquellos casos en los que el padre o tutor del menor no consiente una actuación médica, en base, por ejemplo, a sus convicciones religiosas (como sucede, con cierta frecuencia, con los Testigos de Jehová), muy a pesar de que la misma resulta necesaria y urgente para preservar la salud del menor, el juez podrá suplir tal autorización, por cuanto actuará en beneficio del menor, con lo que se corregirá el abuso de derecho del padre o representante del menor.
Si el paciente no posee condiciones de madurez suficiente para consentir el acto médico y para conocer su alcance, deberán ser sus padres o representantes legales quienes otorguen el preceptivo consentimiento, de conformidad con los artículos 154 y 216 del Código Civil español (2).
Cuando el paciente se encuentra inconsciente y se hallase su vida en peligro, en tal forma que no fuere posible demorar la actuación médica ante el riesgo patente de que se produjere su muerte o lesiones irreversibles, y no fuere posible localizar con la urgencia del caso a sus representantes legales o a sus familiares, el médico puede actuar lícitamente amparado por el estado de necesidad.
En suma, resulta necesario limitar las facultades de intervención ajenas, para obviar que un tercero, contra la voluntad del titular, decida por éste qué riesgos ha de asumir o a qué bienes ha de renunciar.
Tiempo
El consentimiento del paciente debe prestarse antes del acto médico que se pretende llevar a efecto, y ha de subsistir a lo largo de todo el tratamiento del mismo, en tal forma que el consentimiento sea modulado a lo largo de todo el proceso terapéutico en el caso de enfermedades crónicas que precisan tratamiento en distintas fases, con lo que se protege el derecho a la libertad del paciente. Se trata, por consiguiente, de una información de tracto sucesivo o de ejecución continuada y no de tracto único.
El consentimiento del paciente es temporal y revocable sin sujeción a formalidad alguna.
Forma
En principio no se requiere ningún requisito especial de índole formal para la validez del consentimiento, si bien la Ley General de Sanidad española exige en el artículo 10.6 la forma escrita del consentimiento para la realización de cualquier intervención, salvo en supuestos de urgencia, incapacidad del enfermo o de riesgo para la salud pública (4). Sobre esta cuestión, entendemos que se produce en la redacción de la ley española una cierta arritmia o desconexión con la realidad práctica, pues estamos ante uno de los pocos casos en los que el derecho va por delante de los hechos, desconociendo la práctica usual de la medicina, por cuanto en la mayoría de las ocasiones el consentimiento se presta de forma oral, si bien es cierto que cada vez existe una conciencia más extendida entre la clase médica de solicitar el consentimiento escrito para salvaguardarse de las posibles reclamaciones que por esta causa pudieren formularse, especialmente tras las diversas resoluciones judiciales que ponen el acento en esta circunstancia, al cargar sobre el médico la prueba de haber obtenido el preceptivo consentimiento informado.
Es innegable que el consentimiento informado es un procedimiento gradual y básicamente verbal, aun cuando la Ley General de Sanidad española exija su forma escrita para cualquier intervención, y ello quizá con la finalidad de garantizar su obtención (4). En cualquier caso, este documento, que deberá presentarse al enfermo con suficiente antelación, al objeto de que pueda reflexionar tranquilamente al respecto, no puede ni debe sustituir a la información verbal que es, sin duda alguna, la más relevante para el paciente.
Insistimos, no obstante, en la validez de la forma oral, salvo en supuestos muy concretos, como en los casos de donación y trasplante de órganos o en los casos de ensayos clínicos sin interés terapéutico particular para el sujeto de la experimentación, en los que se exige la forma escrita del consentimiento para su validez, ya que se trata de actos médicos en los que quien se somete a ellos arriesga su salud sin recibir beneficio alguno a cambio, por lo que la libertad y la conciencia del consentimiento de quienes se someten a tales procederes ha de quedar plenamente garantizada.
En nuestro criterio, la forma escrita exigida por la Ley General de Sanidad española es una forma ad probationem y no ad solemnitatem. Sobre este particular, hemos de manifestar que la carga de la prueba corresponde al médico, y ello de acuerdo con el criterio establecido en materia de información, en el sentido de que pesa sobre quien lo afirma la carga de la prueba de la prestación, por cuanto de invertir tal carga y desplazarla sobre el paciente, se le impondría a éste una prueba diabólica (probar un hecho negativo, esto es, que no se le dio la necesaria información, ni otorgó el preceptivo consentimiento informado), mientras que para el médico se trata de probar un hecho positivo, del que podría dejar buena constancia en la historia clínica del paciente, a tenor de lo normado en el artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad española (4).
Toda la argumentación doctrinal tiende a exonerar al enfermo de tal prueba, que, en principio, según las reglas generales le correspondería en cuanto demandante. El onus probandi del consentimiento informado recae sobre el médico por su situación de primacía, dado que para él resultará más fácil dejar exacta constancia de los términos del mismo y, por ende, su acreditación. No obstante, sin tal exigencia formal, el médico puede probar que cumplió con su deber de información por otros medios de prueba admitidos en derecho (testigos sin tacha, cinta magnetofónica que lo acredite, historia clínica, etcétera). Parece necesario, en cualquier supuesto, atender a las circunstancias del caso concreto y a la mayor o menor facilidad de las partes para la aportación del material probatorio adecuado, teniendo siempre presente el lógico equilibrio inter partes y la necesaria confianza que prima en la relación médico-paciente.
En la actualidad existe una cierta psicosis en la clase médica por dejar documentado el consentimiento de todo paciente que va a ser sometido a una intervención quirúrgica, por lo que desde ciertos sectores se preconiza el uso de protocolos específicos de información y consentimiento, estimando que les protegerán, a modo de "paraguas", contra futuras reclamaciones.
Consideramos que los protocolos de información deben ser muy genéricos y complementarse específicamente para cada caso, en base a las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, de acuerdo con las características propias e individuales de cada paciente, así como las del médico actuante y las del centro hospitalario en que se lleve a cabo su intervención, pues serán factores que harán modificar, ponderar o matizar esa información, de base genérica inicialmente. En este sentido, entendemos que debe darse un "consentimiento informado ad hoc", esto es, que debe ser adecuado a la realidad precisa en cada caso y en cada momento.
De ahí, que tales protocolos de consentimiento informado, aunque de base genérica, deben completarse en función de las circunstancias propias de cada caso, al objeto de lograr esa especificidad necesaria y deseable, apartándose, palmariamente, de esa especie de "contratos de adhesión" tan al uso, hasta fechas recientes, en muchos hospitales de nuestra red sanitaria, en los que se firmaban incluso en blanco los referidos documentos, sin mediar, en algunas ocasiones, la necesaria información previa, por lo que se trataba, en puridad, de un verdadero formulismo y formalismo.
Objeto
El objeto del consentimiento informado lo constituye el tratamiento médico-quirúrgico ajustado a la lex artis ad hoc y con los riesgos que le son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de múltiples factores endógenos y exógenos, ajenos al actuar del facultativo interviniente y que pueden truncar el fin perseguido, dada la obligación de medios o actividad que preside su actuación, aunque la diligencia exigible sea la propia de las obligaciones del mayor esfuerzo, ante la trascendencia vital que, en muchas ocasiones, reviste para el paciente el proceder del médico.
Si el paciente desconoce ex ante los riesgos y posibles complicaciones de la intervención a que va a ser sometido, parece evidente que no los puede asumir, siendo el médico, al transgredir esa obligación de información, quien asumirá por sí solo los riesgos del acto quirúrgico.
El consentimiento se concreta a la específica intervención de que se trate, sin que, salvo caso de urgencia intercurrente y de actuación necesariamente inaplazable, pueda extenderse la actividad del facultativo a otras actuaciones ajenas a la inicialmente autorizada y que determinen la extracción, cercenamiento o lesión de cualquier otro órgano.
Contenido y límites del consentimiento informado
El médico debe informar al paciente de todas aquellas circunstancias que puedan incidir de forma razonable en la decisión a adoptar por el mismo, por lo que deberá informarle sobre la forma (medios) y el fin del tratamiento médico, señalándole el diagnóstico de su proceso, su pronóstico y las alternativas terapéuticas que existan, con sus riesgos y beneficios, así como la posibilidad, caso de ser conveniente, de llevar a efecto el tratamiento en otro centro sanitario más adecuado.
El consentimiento del paciente se extenderá, en cuanto a su validez y eficacia, hasta donde haya sido informado.
El enfermo debe recibir del médico la información necesaria para estar en condiciones de adoptar la decisión que juzgue más oportuna, con un conocimiento exacto de la situación en que se encuentra, sin que baste la autorización formal para una determinada intervención si no va precedida de la cumplida y adecuada información.
El paciente tiene que saber lo que consiente (nihil volitum quem praecognitum, nada es querido si antes no es conocido), esto es, el motivo, la urgencia, el alcance, la gravedad, los riesgos, las consecuencias, así como los posibles efectos secundarios de la actuación proyectada y las eventuales alternativas de tratamiento, lo que en modo alguno significa que el médico desarrolle una lección magistral, para la que obviamente el enfermo no se encuentra, a priori, preparado.
La desafortunada redacción del artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad española ha generado múltiples discusiones y discrepancias en la clase médica sobre el alcance de la información que el facultativo debe suministrar al enfermo (4).
En primer lugar, el precepto señala que la información debe facilitarse al paciente y a sus familiares o allegados, lo que es un error, ya que sólo el paciente es titular del derecho, existiendo por parte del médico una obligación de confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias (artículo 10.3 de la Ley General de Sanidad), por lo que sólo en caso de incapacidad del paciente habrá lugar a tal información a sus familiares o allegados (término este último de enorme imprecisión y que, al no ser determinables, puede ser fuente de conflictos), y ello siempre que el paciente no lo haya prohibido expresamente con anterioridad (4).
En segundo lugar, el mentado artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad habla de información "completa" y continuada, lo que resulta inviable en la práctica habitual. A la vista de estas objeciones, consideramos que el mencionado precepto debería ser modificado en los siguientes términos: "derecho a que se le dé, en términos comprensibles, a él y, en su defecto, a sus familiares, siempre que no exista prohibición expresa del interesado, información razonable (suficiente) y continuada...", con lo que se ajustaría su redacción a la realidad, evitando expresiones incompatibles con la práctica médica diaria (4).
El consentimiento tiene que producirse necesariamente tan sólo después de conocer el enfermo el alcance de la intervención, las posibilidades de resultados desgraciados, la probabilidad de peligro y la posibilidad de que el resultado operatorio sea también parcialmente diferente de lo proyectado.
El facultativo debe poner en conocimiento del paciente la técnica o procedimiento curativo que es utilizado por la ciencia médica dominante. Cuando el paciente se encuentra en una situación en la que existen varios métodos o técnicas de tratamiento, el médico debe informar sobre tales posibilidades o alternativas al enfermo. Si el médico se decidiera a poner en práctica un método nuevo o un tratamiento diferente al empleado habitualmente por la ciencia médica dominante, la información sobre sus posibilidades, ventajas e inconvenientes debe ser mucho más detallada e inequívoca.
Cuando existen distintas alternativas terapéuticas, el médico no siempre determinará cuál es la mejor para un determinado paciente, por cuanto las personas poseen valores y objetivos que no siempre son coincidentes, en el sentido de que la elección no será indefectiblemente aquella que maximice la salud, sino la que promueva el máximo bienestar dentro de la escala de valores individual de cada persona, en tal forma que habrá casos en los que tratamiento y no tratamiento podrán considerarse alternativas aceptables y válidas, en función del proyecto vital de cada persona.
La doctrina penal considera que el grado de precisión con el que debe ser informado el paciente ha de estar en relación inversa a la urgencia con la que la intervención ha sido médicamente indicada, lo que equivale a la aplicación del estado de necesidad en situaciones de urgencia vital, sin que ello suponga la eliminación del deber médico de informar, sino tan sólo el retraso en su exigibilidad al momento inmediato posterior a la de la intervención.
Hay distintos factores o criterios que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del deber de información del médico: unos de carácter subjetivo y otros objetivos.
En el primer grupo deben ponderarse, entre otros, el nivel cultural, la edad y la situación personal, familiar, social y profesional del paciente.
Dentro de los factores de carácter objetivo, deben evaluarse los siguientes: la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información. En este sentido, cuanto más urgente es una intervención médica, menor precisión es exigible en la información médica a suministrar al paciente. Otro tanto es predicable de la necesidad de tratamiento, de forma que cuanto menos necesario sea un tratamiento, más rigurosa ha de ser la información, debiendo ser extrema en las intervenciones estéticas y, en general, en la denominada cirugía voluntaria o satisfactiva (vasectomías, ligaduras de trompas, rinoplastias, mamoplastias, dermolipectomías), a diferencia de la cirugía curativa o asistencial en la que la información puede ser menos rigurosa.
Por otra parte, cuanto más peligrosa y novedosa sea una intervención, más amplia debe ser la información que se facilite al paciente.
En lo que respecta a la gravedad de la enfermedad, se discute mucho sobre el alcance de la información que debe darse al paciente, pues desde algún sector se estima necesario silenciar la gravedad del cuadro, mientras que otros autores consideran que al paciente terminal hay que decirle la verdad. En nuestro criterio, al paciente terminal debe decírsele la "verdad soportable", para evitar una crueldad innecesaria y perniciosa para el propio paciente. Se habla, en estos casos, del "privilegio terapéutico del médico", lo que provoca un conflicto entre el derecho de autodeterminación del paciente y el principio de asistencia, por lo que deben primar factores psicológicos y humanos por parte del médico a la hora de abordar esta cuestión, teniendo siempre presente que debe ser el interesado quien decida si desea o no conocer su propia situación, y para ello la psicología del facultativo resultará esencial; en todo caso, el médico que se valga de este privilegio para minorar la información facilitada a su paciente, deberá poseer convincentes razones para justificar que una actitud contraria causaría un daño grave al paciente, ya que este privilegio terapéutico del médico debe ser la excepción y no la regla.
Las explicaciones impartidas a los pacientes para obtener su consentimiento deben hallarse, por tanto, adaptadas a su capacidad de comprensión y a los distintos factores subjetivos y objetivos ya mencionados, por lo que serán muy variables en función de cada supuesto, aunque parece conveniente que, en todo caso, la información no genere en el paciente un aumento desproporcionado de su angustia e inquietud, en consonancia con lo expuesto, en tal forma que la psicología del médico debe representar un elemento decisivo sobre este aspecto.
Resulta evidente que no todo se puede decir a todos los pacientes, dependerá de a quién y de cuándo, así como de la enfermedad que le afecta (resulta obvio que en una rinoplastia o en una intervención para la modificación del sexo deben señalarse con absoluto rigor todos los riesgos, pero no será lo mismo cuando se trate de un paciente con un carcinoma laríngeo avanzado, sin que ello implique negar información a este paciente, que, insistimos, debe decidir el quantum de la información que desea), buscando siempre lo más aconsejable para el mismo, y analizando con suma cautela cada caso, lo que en modo alguno equivale a regresar al paternalismo y al principio de beneficencia de nuestra tradición médica. No puede olvidarse que una información excesivamente exhaustiva, puede, en su posible "brutalidad", dañar más al enfermo que beneficiarle.
El paciente deberá disponer, en suma, de un balance equilibrado de riesgos y beneficios de las terapias existentes, para poder tomar su decisión personal al respecto; y ello, en modo alguno, puede conducir a una información disuasoria ("consentimiento asustado").
Otra cuestión harto debatida es la concerniente a la necesidad de informar al paciente cuando ha sido o va a ser tratado por personal sanitario portador del VIH. El tema surgió con fuerza en los Estados Unidos de América, a raíz del caso "Kimberly Bergalis", cuando este paciente declaró haber contraído el Sida en la consulta de su dentista, creándose una enorme alarma social entre los pacientes de este profesional, como consecuencia de una carta póstuma que dejó, publicada en la prensa, en la que recomendaba a sus clientes que se hicieran la prueba del Sida. Las investigaciones epidemiológicas llevadas a efecto en este caso, concluyeron estimando como válida la hipótesis de la transmisión directa del virus del dentista al paciente, en lugar de la transmisión paciente a paciente, quizá a través de heridas que el dentista se produjo durante la realización de distintos tratamientos dentales, con lo que hubo una exposición directa de los pacientes a su sangre.
Cuando se trata de procedimientos exploratorios o terapéuticos no invasores, sin riesgo de contagio, no consideramos necesaria tal comunicación, pues con ella lo único que se conseguiría sería un perjuicio tanto para el personal sanitario como para el paciente, al que se inquietaría y angustiaría de forma innecesaria, generando una desproporcionada alarma social, ante la ausencia de riesgo de infección en tales casos.
El riesgo de transmisión del VIH desde el profesional sanitario al paciente sólo es concebible mediante técnicas invasoras específicas que provocan un riesgo de autolesión con sangrado, por lo que los profesionales sanitarios infectados con el VIH no deberían realizar tales técnicas invasoras, por constituir una fuente potencial de infección, y en caso de haberlas realizado debería comunicarse tal circunstancia al paciente, respetando en lo posible la confidencialidad del profesional sanitario. Sin embargo, las restantes técnicas exploratorias o terapéuticas pueden ser realizadas sin reservas, y no precisarían, en nuestro criterio, su comunicación al paciente, para evitar alarmas injustificadas.
En cualquier caso, no debemos olvidar que estamos hablando de un riesgo que, aunque sea remoto, es grave, previsible y evitable, e incluso podría considerarse, hasta cierto punto, típico, en cuanto su transmisión lo sería por personal sanitario infectado por el VIH y que realizaría tal proceder invasor, de ahí que consideremos la necesidad de su información al paciente ex ante, en los supuestos antes meritados en los que existe este riesgo de transmisión.
En cuanto a los límites del deber de información del médico, estimamos que debe informarse sobre las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan prever, es decir, los riesgos "típicos", pero no sobre los excepcionales o "atípicos", esto es, aquellos que de acuerdo con la ciencia y experiencia médica no son previsibles en el acto médico concreto a efectuar. No puede, por consiguiente, omitirse información sobre las consecuencias seguras y relevantes, ni sobre las posibles y previsibles, y ello con absoluta independencia de su verificación y cuantificación estadística. El criterio puramente estadístico o porcentual no es suficiente a la hora de decidir la información a facilitar al paciente, siendo preciso contemplar otra serie de importantes variables, como pueden ser el estado del paciente, la competencia del cirujano, la calidad del centro hospitalario y la especificidad del acto en sí. Así, por ejemplo, en una vasectomía debe informarse del riesgo de recanalización de los conductos deferentes, o en una tiroidectomía del riesgo de lesión del nervio recurrente, y ello con independencia de que tales eventos sucedan en menos de 1% de los casos, ya que se trata de riesgos típicos y específicos de las intervenciones referidas. Lo que resulta indiscutible es que el médico ha de informar, en todo caso, de las consecuencias seguras y relevantes que se producirán a raíz de su actuación.
De esta forma, en aquellas intervenciones quirúrgicas en que existe un determinado porcentaje de posibilidades de producirse un resultado lesivo, el médico tiene la obligación de informar de tales eventualidades al enfermo, y la inobservancia de esta obligación implica una actuación incorrecta, que conllevará su obligación de indemnizar por el resultado dañoso producido, caso de generarse, y ello con independencia de que su actuación técnicamente sea correcta, pues la cumplida información de dichos riesgos integra una de las obligaciones asumidas por el médico o equipo médico actuante.
Summary
Informed consent is an argument per se of the lex artis and therefore a clinical act, whose nonperformance may cause responsibility. It is one of the most important contributions to medical jurisprudence. It is a primary human right as well as an ethical and legal requirement for physicians. Different stages of this concept can be pointed out: "voluntary consent", "informed consent", "valid consent"; nowadays "authentic consent" fully fits patients' values. Solely the patient is entitled to this right, except for exceptional circumstances analysed in the present report. Informed consent must be asked for before the medical intervention is due, and may be withdrawn at any time. Despite the fact that in many cases "Verbal consent" suffices, there is an upward tendency to written consents. Protocols must be generic as well as being filled in according to each particular case. Consents would be valid up to the amount of information provided. The obligation of providing information goes up to predictable outcomes and risks but does not apply for exceptions.
Résumé
Le consentement informé est un budget de la lex artis, il s'agit donc d'une action clinique dont la mégarde peut originer de la responsabilité. Il est question de l'un des plus importants apports que le droit a fait en médecine. Il s'agit d'un droit humain primaire, ainsi que d'une exigence étique et légale pour le médecin. Son développement a connu de différentes étapes: "consentement volontaire", "consentement informé", "consentement valide"; actuellement, le "consentement authentique" s'adapte complètement au système de valeurs du patient. À l'exception de circonstances exceptionnelles qu'on analyse, seul le patient est titulaire de ce droit essentiellement personnel. Il doit s'offrir avant l'action médicale et il est révocable sans aucune formalité. Quoique dans la plupart des cas le consentement est oral,il existe une tendance à le documenter par écrit. Ces protocoles doivent être de base générique et se compléter en fonction des caractéristiques de chaque cas. La validité du consentement s'étendra là où l'information est arrivée. Le devoir d'informer comprend les conséquences et les risques qu'on puisse prévoir raisonnablement, mais pas les exceptionnels.
Bibliografía
Galán Cortés JC. El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitario. Madrid: Colex, 1997: 162.
Código Civil Español (24 de julio de 1889).
International Encyclopedia of Laws. Medical Law. Kluver Law International. Amsterdam, 1993 (vol. 1).
Ley General de Sanidad. Ley 14/1986 25 de abril. Boletín Oficial del Estado Español 29 de abril de 1986, Nº 102.
Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil (15 de enero, 1996). Boletín Oficial del Estado Español, 17 de enero de 1996 (Nº 15)..
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1. Doctor en Medicina. Abogado.Universidad de Oviedo. España.
Correspondencia: Dr. Julio César Galán Cortés. Plaza del Seis de Agosto, 9-5ºG. 33206 Gijón, España.
e-mail: galan@airastur.es
Presentado: 15/10/98
Aceptado: 20/11/98
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Office of the Press
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Secretary EEUU:
DECLARACIONESS DEL PRESIDENTE SOBRE LA REFORMA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA
University of Scranton
Scranton, Pennsylvania
12:00 EST
EL PRESIDENTE: Gracias a todos. Sírvanse tomar asiento. Gracias por asistir y gracias por la cálida bienvenida... adentro. (Risas)... Es muy grato volver a estar en Scranton, Pennsylvania... (aplausos) tierra de mucha gente magnífica y de una gran universidad.
Quiero agradecer a la Universidad de Scranton... (aplausos)... quiero agradecer a la Universidad de Scranton por su hospitalidad. Quiero agradecer al Padre Joe McShane por recibirme en estas hermosas instalaciones y a los miembros de la delegación al Congreso que han venido y al gran Secretario de Salud y Servicios Humanos, Tommy Thompson. (Aplausos).
Aprecio que ustedes aguanten esto y me den la oportunidad de hablar sobre un problema importante que enfrenta los Estados Unidos. Y ese problema es el hecho de que nuestro sistema de responsabilidad médica no funciona, y por lo tanto, muchos estadounidenses no tienen acceso a recibir cuidados de la salud a precios razonables. Estoy aquí para declarar en Pennsylvania que tengo la intención de colaborar con el Congreso para tratar de hacer algo para solucionar este problema. (Aplausos).
Vamos a necesitar su ayuda. La democracia puede responder. La gente de Washington tiende a responder cuando el pueblo se pronuncia. (Risas). As que voy a pasar un rato hoy animándolos a ustedes y a todos aquellos que estén viendo televisión a que empiecen a expresar sus deseos con el fin de asegurar que puedan contar con cuidados de la salud al alcance de sus bolsillos en los Estados Unidos. (Aplausos).
Viajo hoy con un grupo de personas de primera. Una persona decidió regresar a Washington para representar los intereses Pennsylvania ante el Senado. Él viajó conmigo y hablé con él sobre este tema. Es el Senador Arlen Specter. Quiero agradecerle por su amistad. (Aplausos). Parece que finalmente se están organizando en el Senado de los Estados Unidos. (Aplausos). Y es probable que empiecen a votar por el proyecto de ley de asignaciones para el 2003, lo que sería de gran ayuda. (Risas).
También viajé con Jim Greenwood. Es un honor para mí que Jim estuviera en el avión. Jim fue uno de los que apoyó el proyecto de ley del que voy a hablar hoy ante la Cámara de Representantes y que espero promulgar este año, para así ayudar a los médicos y pacientes del estado de Pennsylvania. Los aprecio. (Aplausos).
Paul Kanjorski, miembro de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, se encuentra también aquí. Paul, es un honor para mí que esté aquí. El tema de hoy no es un asunto republicano, no es un asunto demócrata; es un problema que afecta a personas de todas las esferas. Y es un asunto que se tiene que resolver. (Aplausos).
Alguien que solía representar a Scranton es Don Sherwood. Aprecio a Don y su amistad. Gracias por asistir. (Aplausos.) También con nosotros se encuentran dos excelentes miembros de la delegación de Pennsylvania ante el Congreso, Todd Platts y Pat Toomey, y quiero darles las gracias por su presencia hoy. (Aplausos.)
Me honra que el alcalde de Scranton, Chris Doherty, esté con nosotros. Señor alcalde, gracias. (Aplausos). Él estaba parado afuera en el frío esperando a Air Force One. Quiero que sepan que eso va más allá de sus obligaciones. (Risas). Pero gracias, señor.
Agradezco mucho al procurador general del estado de Pennsylvania, mi amigo, Mike Fisher. Me complace que esté aquí, Mike. (Aplausos). John Perzel está aquí, ha venido de... en representación de la Cámara de Diputados, junto con senadores y miembros de la Cámara de Representantes de esta zona de Pennsylvania. Me honra que todos ustedes estén aquí. Gracias por venir. Gracias por su interés en este asunto. (Aplausos).
Hoy cuando llegué, me reuní con Ed Gilmartin. Él es un representante del USA Freedom Corps de los Estados Unidos. Es voluntario del Goodwill Industries of Northeastern Pennsylvania. Quiero darle las gracias a Ed por asistir. Quiero agradecerle por trabajar con el Goodwill. Él nos recuerda que mientras uno de nosotros no puede hacer todo para aliviar el sufrimiento de los Estados Unidos, cada uno de nosotros puede hacer algo para lograr mejorar la vida de una persona de nuestra comunidad... (aplausos)... y que, mientras seguimos en la lucha contra personas malvadas que quieren hacerle daño a los Estados Unidos, lo podemos hacer no sólo por medio de nuestros militares sino al hacer el bien en nuestras comunidades. Cada uno de nosotros puede hacer algo bueno al amar a su prójimo de la misma manera que quisiera ser amado.
Ven, tenemos grandes problemas en este país. Estoy aquí para hablar de un problema, pero tenemos más. Uno de ellos es buscar cómo afianzar la paz. Una manera de afianzar la paz es no olvidar nunca lo que nos sucedió el 11 de septiembre, acorralar a los asesinos uno a uno y entregarlos a la justicia. Esto es lo que los Estados Unidos va a hacer. (Aplausos).
Seguiremos enfrentando problemas antes que éstos se agudicen. Sabemos que el mundo cambió el 11 de septiembre. Los océanos ya no nos protegen contra las grandes amenazas que se forman en el extranjero. Y es por ello que he sido claro sobre mi deseo de mantener la paz confrontando a Saddam Hussein. Ahora le toca decidir. Está en manos del Señor Hussein hacer lo que el mundo entero le está pidiendo. El mundo, a través del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, le ha dicho que deponga las armas en nombre de la paz. Es su decisión. Hasta el momento, no hay pruebas concretas del desarme. Y se está acabando el tiempo. En algún momento se acabará la paciencia de los Estados Unidos. En el nombre de la paz, si no depone las armas, encabezaré una coalición de quienes quieran desarmar a Hussein. (Aplausos).
Lidiaremos con esos problemas en el extranjero y lidiaremos con los problemas que tenemos en casa también. Nuestra economía no tiene la fuerza que debería tener. Y por eso, he propuesto al Congreso maneras para reforzar la economía, comenzando por el siguiente principio: Si nos preocupa la vitalidad de la economía, lo mejor sería permitir que los estadounidenses retuviesen más de su propio dinero.
Si queremos que la gente consiga trabajo, si nos preocupa alguien en particular que está buscando trabajo, como me sucede a mí, la mejor manera de fomentar el crecimiento económico es permitir que las personas retengan más de su propio dinero. Y una lección que intento explicarle a Washington, claro que estos miembros no quieren oírlo, es que el dinero que gastamos en Washington no es el dinero del gobierno sino el dinero de los estadounidenses. (Aplausos).
Espero con interés colaborar con el Congreso. Espero con interés colaborar con el Congreso para crear condiciones propicias para que las pequeñas empresas crezcan y se vuelvan grandes empresas, para que el espíritu empresarial se fortalezca, y finalmente y más importante, para que las personas que buscan trabajo lo encuentren. (Aplausos).
Pero el problema del que les quiero hablar hoy es el problema que tenemos con nuestro sistema del cuidado de la salud. Espero que estén tan orgullosos como yo de nuestro sistema del cuidado de la salud. Me refiero a que somos muy buenos en lo que hacemos. (Aplausos). En los Estados Unidos tenemos grandes médicos... (aplausos)... muy hábiles, bien capacitados, personas que se preocupan por sus pacientes. En Los Estados Unidos tenemos enfermeros espléndidos... (aplausos)... personas que aman a sus pacientes. Tenemos hospitales excelentes, muy buenos investigadores. Estamos a la vanguardia de los cambios tecnológicos en este país. Realizamos nuevos descubrimientos constantemente. Desarrollamos nuevas curas y, por lo tanto, damos nuevas esperanzas a los enfermos. Somos buenos en lo que hacemos. Y estoy orgulloso del sistema de cuidado de la salud de los Estados Unidos. (Aplausos).
Pero tenemos algunos problemas. Y parte de mi trabajo es hablar francamente sobre los problemas y alentar a las personas a que encuentren soluciones a los problemas y luego los resuelvan. Tenemos un problema porque demasiados estadounidenses carecen de cuidado de la salud. Por eso propongo un crédito fiscal reembolsable para que el pueblo pueda tener la capacidad de elegir y pagar un plan de cuidado de la salud.
Hay muchas personas que llegan a las salas de urgencia en busca de cuidados básicos y eso las satura. Es muy difícil para los hospitales comunitarios. Por eso abogo por los centros de salud comunitarios, que constituyen una forma realista y efectiva para que las personas que no tienen un plan de cuidado de la salud puedan recibir atención médica básica.
Nuestros ancianos necesitan un plan de Medicare reformado que incluya medicamentos recetados. (Aplausos). Tenemos un sistema que está estancado en el pasado. Medicare está estancado. La medicina se ha modernizado y Medicare no lo ha hecho. Me parece que sería un buen comienzo que el Congreso revisase su propio sistema del cuidado de la salud. Ellos tienen las opciones. Los congresistas y senadores, así como sus empleados, pueden escoger el plan que satisface sus necesidades de la mejor manera. Me parece un buen principio para nuestros ancianos, confiar en que ellos tomen las decisiones correctas en su favor.
El cuidado de la salud es costoso. De cada $100 que se gastan en este país, $11 se gastan en cuidados de salud. La tasa de aumento de costos es la más elevada en casi una década. En mi opinión, ese es un problema. La mayoría de los costos en nuestra economía están controlados en buena medida; la inflación es baja. Pero el caso del cuidado de la salud es distinto. Y necesitamos hacer algo al respecto, antes de que el pueblo sea el perjudicado.
Los costos del cuidado de la salud aumentan por diversas razones. La investigación es costosa. La tecnología cuesta mucho. Algunos de estos costos son necesarios. Pero yo creo que existen costos innecesarios. Y el problema es que los costos innecesarios no se generan en las salas de espera o en las salas de operación, sino en los tribunales. (Aplausos). Somos una sociedad litigiosa, parece que todos estuviéramos demandando a alguien. En los Estados Unidos hay muchas demandas judiciales y se entablan demasiadas demandas sin sustento contra médicos y hospitales. (Aplausos).
Lo que los estadounidenses deben entender es que aunque muchas de estas demandas son infundamentadas y sin sustento, siguen siendo costosas. Es costoso pelearlas. Es costoso defender una demanda sin fundamento. Y muchas veces, para evitar el litigio y para reducir los costos, los médicos y las compañías aseguradoras prefieren llegar a acuerdos con los demandantes. Ven, aunque la demanda no tenga fundamento, y para salir del problema, dicen, "bueno, pagamos. Nos sacamos el problema de encima". En vez de sufrir las consecuencias de un jurado y un veredicto que no les favorezca, prefieren pagar. Esto es caro para el sistema cuando sucede una y otra vez, como nos está sucediendo en los Estados Unidos en estos tiempos. (Aplausos).
Y lo que sucede es que las pólizas de seguro están por las nubes. Y los médicos necesitan seguro para poder ejercer. Hoy me reuní con muchas personas dedicadas al cuidado de la salud, con sanadores, gente decente, personas compasivas que aman a sus pacientes. Ellos son médicos - también estuve con pacientes - que hablan sobre las consecuencias de nuestra sociedad litigiosa. Oí casos de personas que no pueden pagar las primas de sus seguros. Eso quiere decir que muchas personas ya no tienen acceso al cuidado de la salud. Cuando un médico no puede pagar la prima de su seguro, y por ende, no puede ejercer, alguien se queda sin servicios médicos. Esto pone mucha presión en el sistema.
Lo que sucede, lo que dicen los médicos es, "bueno ya no me alcanza el dinero en Pennsylvania, me voy. Llevaré mi corazón y mi habilidad a otra comunidad donde me alcance el dinero". Pero cuando eso sucede, alguien sale perjudicado. Alguien se queda sin atención médica. Alguna madre esperando bebé se pregunta si su médico estará presente a la hora del parto. Es - escuchamos un relato sobre ello, por cierto - es una situación penosa. Existe mucha incertidumbre en nuestra sociedad. Las demandas judiciales encarecen los costos del paciente. Pero también crean un sentido de incertidumbre en Los Estados Unidos para el pueblo que necesita estabilidad en el cuidado de la salud.
Cuando conversé con los médicos, tuve la oportunidad de hablar sobre personas que literalmente tenían lágrimas en los ojos al explicar su situación. Debra DeAngelo y su esposo se están yendo de Scranton para mudarse a Hershey. Ellos querían quedarse en Scranton; crecieron en Scranton. Conocí a uno de los pacientes de Debra que realmente necesita que ella esté en Scranton. Ellos se van a mudar porque pueden conseguir seguro allá y no acá.
El tema del seguro está generando problemas en comunidades a lo largo de Los Estados Unidos. Las personas tienen que mudarse. Personas que no quieren hacerlo tienen que mudarse para poder mantener sus empresas y poder seguir trabajando.
Jack Brooks es un patólogo reconocido del University of Pennsylvania Hospital . Estuvo aquí hoy. Se ha ido a Búfalo. Se había vuelto a mudar a su estado de origen pero tres compañías aseguradoras rechazaron asegurarlo cuando regresó a Pennsylvania. La cotización de una cuarta compañía aseguradora fue tan alta que no la podía pagar. Jack Brooks jamás ha sido demandado judicialmente. Es uno de los médicos más importantes de Pennsylvania, es uno de los mejores recursos humanos que tienen. Nunca ha estado ante los tribunales; no obstante, cómo el sistema no funciona, no pudo quedarse en Pennsylvania. Afortunadamente, consiguió seguro a través de un hospital, ya que él mismo no podía conseguirlo. Tienen un problema en este estado. (Aplausos).
Greg Przybylski estuvo aquí. Es un especialista en el cerebro. Se ha tenido que mudar de Pennsylvania a Illinois y luego a New Jersey porque los costos eran demasiado altos. No puede mantener su negocio. No puede ejercer la profesión para la que está capacitado, lo que ama hacer, tratar pacientes. Habló sobre su experiencia en Chicago, habló sobre un paciente suyo que tenía complicaciones graves y como no pudo conseguir ayuda en Pennsylvania, tomó el auto y manejó hasta Chicago para que Greg lo tratara. Eso dice mucho sobre Greg. Dice mucho sobre sus pacientes. Y desgraciadamente prueba que algo está mal en nuestro sistema del cuidado de la salud. Los costos de seguro de responsabilidad médica son tan altos que uno no puede recibir el cuidado médico necesario en Pennsylvania.
Pero no son los únicos. Este no es el único estado que tiene problemas. Una ginecóloga/obstetra del estado de Florida nos contó cómo no consiguió seguro. Y en Nevada, las mujeres embarazadas a veces tienen que salir del estado para encontrar un médico. Una mujer llamó a más de 50 médicos de su región y no pudo conseguir a ninguno que la tratara. Así que tiene que ir a Utah a dar a luz.
Hace poco estuve en Mississippi hablando sobre este problema. Hay un médico y su esposa que también es médica, que llegaron del norte de Mississippi a la región del delta del estado. Y en la región del delta existen muchas personas enfermas, personas necesitadas, muchas personas que requieren de cuidados de la salud. Y ellos se fueron, no a crear una gran fortuna, sino porque tienen corazones grandes. Sintieron un llamado. Ellos atribuían el llamado al Todopoderoso. Habiéndolo visto, también yo lo hubiese atribuido al Todopoderoso. Él tiene un gran corazón. Yo me percaté de su inspiración. Me dijo que tenía que irse del delta porque los abogados no lo dejaban tranquilo. No podía ejercer sin que lo demandaran.
Algo pasa con el sistema. Y un sistema como este, que no funciona, atenta contra los pacientes y contra el pueblo estadounidense. (Aplausos).
En todo el país, el veinte por ciento de los hospitales ha tenido que dejar de proveer algún servicio: traer bebés al mundo, o neurocirugía o cirugía cardiovascular o cirugía ortopédica. Es un hecho. Así que el problema no sólo radica en Pennsylvania, sino en todo el país.
Además hay otro motivo en el incremento de los costos. Si uno está siempre preocupado por la posibilidad de ser demandado, es natural que ponga en práctica lo que llamamos medicina defensiva. En otras palabras, pedir a los pacientes que se hagan exámenes innecesarios para poder defenderse uno en corte. Eso cuesta y es una de las razones por las que los costos están incrementando. Estas demandas están afectando en gran medida a nuestro país y tenemos que entenderlo.
Este es un asunto de vital importancia para los estados. Espero que el estado de Pennsylvania pueda abordar este problema. Pueden hacerlo en el capitolio del estado. Cuando llegué a Washington dije, "Es un asunto importante para los estados". Y no me tomó mucho tiempo darme cuenta que era un tema importante también para el gobierno federal, y les diré por qué. (Aplausos). El costo directo de seguros de negligencia médica, as como el costo indirecto que deviene de la medicina defensiva, han incrementado el costo del cuidado de la salud del gobierno federal por lo menos en 28 mil millones de dólares al año. La negligencia médica y la práctica de medicina defensiva afectan los costos de Medicare, de Medicaid, de la salud de los veteranos, y de los empleados de gobierno. Afectan al gobierno federal. Por lo tanto, es un asunto federal. (Aplausos).
Es un problema nacional que requiere de una solución a nivel nacional. (Aplausos). Y aquí la tenemos - primero quiero decirles lo siguiente claramente - queremos que nuestro sistema de justicia funcione. Las personas que tengan un reclamo, un reclamo legítimo, deben tener un juicio. Alguien que se ha perjudicado en manos de un médico debe ser protegido. Y ellos se merecen una corte no atiborrada de casos frívolos y sin fundamento. Si tienen pruebas que fundamenten su caso, deben poder recuperar el costo de su tratamiento y curación y los ingresos perdidos y las pérdidas económicas durante el resto de sus vidas. Es lo justo. Es razonable. Y es necesario que podamos tener confianza en el sistema médico, así como en el sistema judicial. (Aplausos).
Sin embargo, para conseguir un sistema de cuidado de la salud al alcance del bolsillo y económico en los Estados Unidos, debemos poner un límite a lo que llamamos daños no-económicos. (Aplausos). Y propongo establecer un tope de $250,000. (Aplausos). De otra manera, los montos excesivos adjudicados por el jurado, como los de Pennsylvania, y aquellos que - recién me describieron uno - hoy un hombre levantó un aviso de una página entera en el periódico que fue pagado con el dinero adjudicado por el jurado. (Risas y aplausos). Estos montos en exceso siguen incrementando los costos de seguros, y conllevarán a que médicos buenos quiebren o los hará que se muden de su comunidad, perjudicando a comunidades como Scranton, Pennsylvania. Es un hecho. (Aplausos). Por eso debemos establecer un tope al monto por daños no-económicos; por eso debemos establecer un tope a los daños punitivos, también. (Aplausos).
Como les había mencionado - y es muy importante que nuestro pueblo lo entienda - el miedo a los daños no-económicos y daños punitivos ilimitados son la causa primordial que lleva a los médicos y las empresas aseguradoras a realizar acuerdos sin recurrir a un juicio con los demandantes. Ven, es muy fácil chantajear a un médico para convencerlo a que llegue a un acuerdo en vez de entablar una demanda contra él una y otra vez ya que el sistema se comporta a manera de lotería gigante. (Aplausos). Gracias.
También necesitamos otras reformas. Muchas veces, los abogados demandan a cualquiera en su camino para tratar de ganar algo. En los casos en que la responsabilidad del perjuicio de un paciente recae en más de una persona, se debe culpar justamente a los responsables. Necesitamos reformas diversas y conjuntas en nuestro sistema de responsabilidad médica.
Tenemos que asegurar que los médicos puedan cuidar a sus pacientes sin tener el miedo que algún día los pacientes usen los consejos dados por los médicos contra ellos mismos. No es fácil creer en el sistema. (Aplausos). Se oye hablar mucho sobre la relación médico-paciente, una relación sumamente importante para que el sistema de cuidado de la salud funcione bien. Imagínense un sistema en el que los médicos no pueden intercambiar información entre sí, o peor aún, no pueden hablar con sus pacientes, por miedo a que lo que dicen sea luego utilizado en su contra, algún día, en corte.
El sistema carece de equilibrio. El sistema no es justo. El sistema no necesita cortar la relación entre el médico y el paciente por el temor a que luego un abogado use lo que dice el médico para demandarlo. Por eso necesitamos estas reformas, por el bien del país.
Conseguimos que el proyecto de ley fuera aprobado en la Cámara de Representantes, gracias a Jim y los miembros de la delegación aqu presentes. Quiero agradecerles por su liderazgo y su voto. (Aplausos). Y el Senado no tomó una decisión, así que debemos comenzar desde cero. Estoy listo para comenzar nuevamente. (Aplausos). Y los tiempos se están poniendo peores. Eso es lo que la gente de allá arriba en Washington, allá en Washington, allá abajo en Washington, lo que sea. (Risas). Pensé por un momento que estaba en Crawford. (Risas y aplausos).
Es, repito, es un problema nacional y no podemos permitir que un montón de partidismo innecesario prevenga que se llegue a una solución buena y concreta. (Aplausos). Y déjenme decir algo más. Este problema no se solucionará echándole dinero al problema. Este problema se solucionará desde sus raíces, que son las demandas injustificadas.
Si buscan soluciones en Pennsylvania, miren los casos de los estados que han logrado ayudar a los pacientes. California es un buen ejemplo. Hace más de 25 años se aprobó una ley que puso un límite al monto a pagarse por juicios de negligencia médica. Y la ley ha surtido efecto.
Veamos las estadísticas. Los informes de Filadelfia arrojan que el monto adjudicado por juicios de negligencia médica supera a los montos adjudicados en todo el estado de California en los tres últimos años. Eso nos indica dos cosas: Que deberían tomar en cuenta el ejemplo de la ley de California y que tienen un problema en Pennsylvania. (Aplausos).
Hubo una historia con final feliz en Mississippi. Fui allá - y no fue por mi, sino porque los doctores y pobladores entendían el costo de un sistema descontrolado, así que redactaron una ley, una ley de responsabilidad médica. Establecieron montos máximos, topes reales. Adivinen lo que sucedió. En algunos condados, las demandas por negligencia médica se redujeron sustancialmente, antes de que la ley entrara en vigencia. (Risas). Bien. ¿Qué nos indica esto sobre el sistema? Nos indica que el sistema tiene menos de justicia y más de lo que parece ser una lotería. Eso es lo que me parece. (Aplausos). Y los abogados demandantes reciben hasta el 40 por ciento de los veredictos, a veces sólo hay un ganador en la lotería. (Aplausos).
Necesitamos reformas. Necesitan reformas en Pennsylvania, y necesitamos reformas en los Estados Unidos, y necesitamos que el Congreso de los Estados Unidos apruebe una reforma. (Aplausos). Es una ley que reconoce que el centro de un buen sistema de cuidado de la salud es la preocupación por el paciente, el pueblo estadounidense. Es una ley que entiende que lograremos un mejor sistema del cuidado de la salud si imponemos límites, límites en montos adjudicados por daños no económicos y daños punitivos. Eso es lo que creo. (Aplausos).
El Congreso debe tomar una decisión sobre esta ley. El Congreso tiene que escuchar al pueblo y no dar excusas para no actuar. Creo que conseguiremos algo en la Cámara de Representantes. Creo que conseguiremos una buena ley en la Cámara de Representantes. Y luego el Senado no debe dejar de cumplir con su responsabilidad ante el pueblo estadounidense nuevamente. (Aplausos).
Ustedes pueden ayudar. Cada estado tiene un par de senadores. (Risas). Tienen que dirigirse a ellos. Considero que sus dos senadores son aliados, pero ellos deben escuchar lo que ustedes tienen que decir. En cada estado, las personas que se preocupan por tener un sistema del cuidado de la salud al alcance de sus bolsillos o cualquier tipo de cuidado de la salud, deben contactarse con sus representantes. La democracia funciona. La democracia puede tener un impacto. Cuando el pueblo se pronuncia, las personas en Washington, D.C. escuchan. (Aplausos). Y estoy aquí para pedirles que se sumen a esta causa, por el bien de las personas que ustedes quieren, sus seres queridos, sus vecinos, y la gente de su comunidad.
No, tenemos muchos problemas en los Estados Unidos. Tenemos la responsabilidad de hacer del mundo un lugar donde reine la paz. Tenemos la responsabilidad de hacer de nuestro territorio nacional un lugar seguro. Tenemos la responsabilidad de asegurar que cada niño reciba una educación. Tenemos la responsabilidad de asegurar que nuestro sistema del cuidado de la salud funcione. Tenemos muchos problemas. Pero les voy a decir algo sobre este país. Yo creo que no hay duda que los problemas los vamos a resolver, porque esta es la nación más grandiosa, llena de gente magnífica, de la faz de la Tierra.
Gracias por asistir. Que Dios los bendiga. Gracias a todos.
Office of the Press Secretary EEUU:
Saludos Rodrigo González Fernandez desde la consultajuridica.blogspot.com
Saturday, November 12, 2005
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Tuesday, October 18, 2005
Medicina, Responsabilidad y Daños desde el punto de vista del Derecho Peruano
Es un interesante artículo de Enrique Varsi y que tiene mucho que ver con lo que pasa en Chile
¿Quieres ser médico, hijo mío?
Aspiración es ésta de un alma generosa, de un espíritu ávido de ciencia. Deseas que los hombres te tengan por un dios que alivia sus males y ahuyenta de ellos el temor. Pero ¿has pensado en lo que va a ser tu vida? ...
No cuentes con el agradecimiento de tus enfermos. Cuando sanan, la curación se debe a su robustez; si mueren, tú eres quien los ha matado. Mientras están en peligro, te tratan como a un dios: te suplican, te prometen, te colman de halagos. Apenas empiezan a convalecer, ya les estorbas. Cuando les hablas de pagar los cuidados que les has prodigado, se enfadan y te denigran. Cuanto más egoístas son los hombres, más solicitud exigen.
LOS CONSEJOS DE ESCULAPIO
Dios romano de la medicina
El célebre procurador general Francés Dupin defendió innumerables casos de responsabilidad médica. Uno de los mas sonados data de 1825 en Dromfront. El médico Hèlie fue llamado a atender un parto en el cual verificó que el hombro de la criatura estaba apareciendo por el tracto vaginal. Resolvió, entonces, amputar el brazo del feto para facilitar la expulsión pero enseguida notó que el otro brazo dificultaba la salida por lo decidió, también, amputarlo. La criatura nació y el médico es demandado. El Tribunal solicita un informe a la Academia de Medicina la cual argumentó que “el médico es responsable por los daños intencionales, con premeditación, por perfidia o intenciones criminales” concluyendo así por la no responsabilidad del médico. Sin embargo, el Tribunal no aceptó tal parecer y condenó al médico a una indemnización en forma de renta vitalicia[1].
Todo aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. Este el principio rector de la disciplina de la responsabilidad civil. La reparación de los daños causados es una exigencia del Derecho, bien se trate de aquellos producidos del incumplimiento de una obligación voluntaria (contractual) o de daños que sean resultado de una conducta carente de vínculo obligacional (extracontractual). Uno de los aspectos más importantes de la responsabilidad civil la constituye la de los profesionales quienes por dolo, imprudencia o negligencia pueden ocasionar perjuicios en la persona o bienes de quien ha requerido sus servicios. Dentro de toda esta nueva doctrina, la responsabilidad médica es uno de los supuestos típicos más importantes de la teoría de la responsabilidad profesional que está sometida a las reglas generales de la responsabilidad civil, penal y administrativa. Hoy tenemos que el exponencial crecimiento de las demandas formuladas frente al personal sanitario se debe a la ausencia o deficiencia de la información facilitada al paciente o usuario de los servicios sanitarios[2].
La expresión responsabilidad médica se refiere al compromiso que asume el profesional de la salud por sus actos médicos. La responsabilidad profesional del médico, con excepción de la disciplinaria, tipificada por el Colegio Médico, no está regulada por leyes especiales. Esto significa que tanto la responsabilidad civil como penal del médico, por daños o lesiones causados por la incorrecta ejecución de sus obligaciones, están reguladas por las normas civiles y penales. El médico asume una responsabilidad legal respecto de su acto médico y el Estado garantiza las condiciones necesarias para su cumplimiento o en su caso reparación por los daños derivados.
La Ley general de salud indica que los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades. Tal es el caso siguiente “El tocólogo demandado no prestó a la parturienta los cuidados precisos y en su justo momento. La mujer, tras ser ingresada, le informó que era primípara y que su ginecólogo le había comunicado que presentaba estrechez de cuello uterino y que estaba cumplida. La paciente fue monitorizada el día de su acceso a la clínica, pero no se le volvió a colocar el monitor hasta las 16 h del día siguiente, porque era el único existente en el centro y estaba siendo utilizado por una «secundípara». A pesar de ello, el tocólogo abandonó el centro cuando ya se había presentado el parto, sin saber, por tanto, lo que había proclamado la segunda monitorización. No fue hasta 2 horas más tarde de esa segunda monitorización, cuando la comadrona comprobó alarmada y, por primera vez, bradicardia, desaceleraciones y sufrimiento fetal, y aunque ordenó avisar urgentemente al demandado, que se presentó rápidamente, éste se encontró con una situación ya irreversible, en el último período expulsivo de la parturienta, padeciendo el niño una bradicardia severa que, pese a los cuidados prestados, acabó falleciendo. Si bien la situación del demandado en el centro médico era de guardia «localizable», ello cede cuando existe ya una paciente que puede precisar su intervención. El sufrimiento fetal era claramente previsible y más en una primípara con unas características fisiológicas como las descritas. Si el demandado hubiera estado presente, podría haberse evitado el fatal desenlace, por lo que no se ha vulnerado el artículo 1902 Código Civil español (El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado)”[3].
Establecer si la responsabilidad civil del médico se encuentra dentro del campo de la responsabilidad civil contractual o extracontractual es importante. El Código civil peruano establece un doble sistema de responsabilidad civil: el sistema contractual y el extracontractual. Por regla general la responsabilidad civil de los médicos es una responsabilidad civil contractual ya que la obligación que contrae con su paciente es consecuencia de la celebración del contrato de prestación de servicios médicos. La obligación puede ser (como normalmente sucede) o de medios, asumiendo el compromiso de atender al paciente logrando su recuperación aunque dicho resultado no pueda ser asegurado, o de resultados logrando de una manera directa y efectiva una mejora o acondicionamiento de la salud (anatomopatólogos, laboratoristas de análisis, intervenciones quirúrgicas simples y cirugía plástica[4]). Es así que la responsabilidad emergente del ejercicio de la medicina es de carácter contractual. Sin embargo, excepcionalmente, es de carácter extracontractual cuando el médico realiza conductas antijurídicas o prohibidas o viola disposiciones reglamentarias de su profesión. La relación y efectos contractuales se aplican a todos los supuestos de vinculación médico-paciente, mientras que la responsabilidad extracontractual se configura en el caso de actos ilícitos, donde se pueden presentar una acumulación de responsabilidades por incumplimiento contractual y daños extracontractuales. Independiente de esta disquisición es de tenerse presente que existiendo una relación médico-paciente en la que se desarrolla el acto médico, de ella emergen prestaciones recíprocas de las partes intervinientes de allí que la responsabilidad debe ser evaluada en mérito de cumplimiento de los deberes legales de los agentes[5].
Por ello, para efectos de determinar la responsabilidad ha de tenerse presente el daño causado y la diligencia debida. El médico, como profesional de la salud, debe tomar todas las previsiones del caso para evitar consecuencias perjudiciales, claro que se pueden presentar casos límite como “el acusado, ginecólogo de un hospital público, llevó a cabo la esterilización de una joven incapacitada, a petición de su madre, sin cerciorarse de la existencia de la preceptiva autorización judicial, sin más precisiones. Nada se consigna acerca de que era un médico interino al que por la dirección le fue encomendada la intervención quirúrgica la víspera de la fecha señalada para su práctica, ni sobre la participación de otros facultativos en la decisión de realizar la referida operación. No puede considerarse una exigencia obligada para el cirujano encargado de realizar una intervención que, antes de hacerla, compruebe el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para llevarla a cabo --entre ellos el de la autorización judicial--. En atención a lo expuesto, se estima que los hechos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida son de todo punto insuficientes para llevar a efecto la calificación jurídica de la conducta realizada por el acusado, por lo que debe ser absuelto. De otro lado, esta misma parquedad fáctica debe predicarse con relación al otro procesado, jefe del departamento de ginecología del hospital, que no sólo no intervino en la operación sino que la ignoraba, pues la sentencia recurrida no razona por qué tenía la obligación de dar instrucciones concretas para el supuesto de intervenciones esterilizantes a personas incapacitadas. Dado, pues, que la joven incapacitada fue atendida en un determinado servicio --del que nada se concreta, como tampoco de los facultativos que la examinaron-- y que fue en el mismo donde se tramitó el oportuno expediente y se acordó la práctica de la esterilización, es preciso concluir que tampoco cabe imponer ninguna responsabilidad criminal a este acusado”[6].
Cada acto médico tiene sus singularidades: unos son simples, otros complejos mientras que otros son altamente riesgosos. A ello debe sumarse la receptividad del paciente, es decir la forma como responde al tratamiento, y es que para determinar una responsabilidad el acto del médico debe tener una relación con el daño. Veamos un caso que puede tener con visos de responsabilidad “Aun detectadas a través de las pruebas pertinentes las malformaciones que pueda presentar el feto, el evitar que el nacido esté afectado por ellas no está al alcance de la ciencia médica y de los conocimientos de genética actuales. En el caso, la presencia del síndrome de Down en el hijo de los actores no es imputable al médico que atendió a la gestante. Establecer, como hace la sentencia de apelación, una relación de causalidad directa entre el incumplimiento por el médico de su deber de información de la existencia de pruebas médicas por medio de las cuales apreciar el estado del feto, y la privación a aquélla de su facultad de optar por la interrupción del embarazo, no está basado sino en meras conjeturas pues, como declara probado la sentencia de primera instancia, no existe prueba alguna de la que pueda deducirse que, de haber conocido la gestante el estado del feto, hubiera decidido interrumpir su embarazo. No puede afirmarse, por tanto, que exista una relación directa entre la falta de información por el médico y el que la gestante no optase por poner fin al embarazo mediante el aborto. El hecho de que aquélla manifestase al médico su preocupación por el riesgo de posibles malformaciones, dadas sus condiciones personales --tenía 40 años--, no supone que, de haber conocido que el feto presentaba el referido síndrome, necesariamente se hubiera decantado por la interrupción del embarazo. Al no existir una relación de causa a efecto entre la conducta atribuida al médico demandado y el daño producido, debe excluirse a aquél de cualquier responsabilidad”[7]. Si bien como elemento básico de la responsabilidad la médica supone, también, la prueba del nexo causal entre el hecho del agente y daño, no obstante ello el Consejo de Estado colombiano se aparta de esta solución y presume tanto la culpa como el nexo causal[8].
Por otro lado, debemos considerar que en el ejercicio de la medicina se emplean instrumentos, aparatos y medicamentos cuyo uso o prescripción pueden ocasionar un daño al paciente. Así su utilización debe basarse en un conocimiento adecuado del funcionamiento, modo de empleo así como de las propiedades farmacológicas. El médico no podrá ser obligado a ejercer el acto médico, si las condiciones de infraestructura, equipo o insumos no garantizan una práctica ética e idónea, salvo por motivos de emergencia médica. En este sentido, existe una distinción entre los daños causados ‘con las cosas’ y daños causados ‘por las cosas’.
Debemos dejar bien en claro que no procede la exclusión o limitación anticipada de la responsabilidad por dolo (intención) o culpa inexcusable (negligencia). Situación que al parecer es ignorada pues se conocen infinidad de casos en que algunos profesionales tratan de protegerse haciendo firmar documentos de exoneración de su responsabilidad, desconociendo que dichos actos por más firmados y certificados que fueran son nulos, la razón es sencilla pues no es permisible la renuncia a nuestros derechos ni mucho menos liberar tan fácilmente de sus obligaciones básicas a nuestros acreedores. Todos los profesionales asumimos una responsabilidad por el ejercicio de nuestra actividad, no hay excepciones, sólo nos queda cumplir con lealtad y honor nuestra vocación.
Enrique Varsi Rospigliosi
Presidente
Sociedad Peruana de Derecho Médico
SODEME
Es un interesante artículo de Enrique Varsi y que tiene mucho que ver con lo que pasa en Chile
¿Quieres ser médico, hijo mío?
Aspiración es ésta de un alma generosa, de un espíritu ávido de ciencia. Deseas que los hombres te tengan por un dios que alivia sus males y ahuyenta de ellos el temor. Pero ¿has pensado en lo que va a ser tu vida? ...
No cuentes con el agradecimiento de tus enfermos. Cuando sanan, la curación se debe a su robustez; si mueren, tú eres quien los ha matado. Mientras están en peligro, te tratan como a un dios: te suplican, te prometen, te colman de halagos. Apenas empiezan a convalecer, ya les estorbas. Cuando les hablas de pagar los cuidados que les has prodigado, se enfadan y te denigran. Cuanto más egoístas son los hombres, más solicitud exigen.
LOS CONSEJOS DE ESCULAPIO
Dios romano de la medicina
El célebre procurador general Francés Dupin defendió innumerables casos de responsabilidad médica. Uno de los mas sonados data de 1825 en Dromfront. El médico Hèlie fue llamado a atender un parto en el cual verificó que el hombro de la criatura estaba apareciendo por el tracto vaginal. Resolvió, entonces, amputar el brazo del feto para facilitar la expulsión pero enseguida notó que el otro brazo dificultaba la salida por lo decidió, también, amputarlo. La criatura nació y el médico es demandado. El Tribunal solicita un informe a la Academia de Medicina la cual argumentó que “el médico es responsable por los daños intencionales, con premeditación, por perfidia o intenciones criminales” concluyendo así por la no responsabilidad del médico. Sin embargo, el Tribunal no aceptó tal parecer y condenó al médico a una indemnización en forma de renta vitalicia[1].
Todo aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. Este el principio rector de la disciplina de la responsabilidad civil. La reparación de los daños causados es una exigencia del Derecho, bien se trate de aquellos producidos del incumplimiento de una obligación voluntaria (contractual) o de daños que sean resultado de una conducta carente de vínculo obligacional (extracontractual). Uno de los aspectos más importantes de la responsabilidad civil la constituye la de los profesionales quienes por dolo, imprudencia o negligencia pueden ocasionar perjuicios en la persona o bienes de quien ha requerido sus servicios. Dentro de toda esta nueva doctrina, la responsabilidad médica es uno de los supuestos típicos más importantes de la teoría de la responsabilidad profesional que está sometida a las reglas generales de la responsabilidad civil, penal y administrativa. Hoy tenemos que el exponencial crecimiento de las demandas formuladas frente al personal sanitario se debe a la ausencia o deficiencia de la información facilitada al paciente o usuario de los servicios sanitarios[2].
La expresión responsabilidad médica se refiere al compromiso que asume el profesional de la salud por sus actos médicos. La responsabilidad profesional del médico, con excepción de la disciplinaria, tipificada por el Colegio Médico, no está regulada por leyes especiales. Esto significa que tanto la responsabilidad civil como penal del médico, por daños o lesiones causados por la incorrecta ejecución de sus obligaciones, están reguladas por las normas civiles y penales. El médico asume una responsabilidad legal respecto de su acto médico y el Estado garantiza las condiciones necesarias para su cumplimiento o en su caso reparación por los daños derivados.
La Ley general de salud indica que los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades. Tal es el caso siguiente “El tocólogo demandado no prestó a la parturienta los cuidados precisos y en su justo momento. La mujer, tras ser ingresada, le informó que era primípara y que su ginecólogo le había comunicado que presentaba estrechez de cuello uterino y que estaba cumplida. La paciente fue monitorizada el día de su acceso a la clínica, pero no se le volvió a colocar el monitor hasta las 16 h del día siguiente, porque era el único existente en el centro y estaba siendo utilizado por una «secundípara». A pesar de ello, el tocólogo abandonó el centro cuando ya se había presentado el parto, sin saber, por tanto, lo que había proclamado la segunda monitorización. No fue hasta 2 horas más tarde de esa segunda monitorización, cuando la comadrona comprobó alarmada y, por primera vez, bradicardia, desaceleraciones y sufrimiento fetal, y aunque ordenó avisar urgentemente al demandado, que se presentó rápidamente, éste se encontró con una situación ya irreversible, en el último período expulsivo de la parturienta, padeciendo el niño una bradicardia severa que, pese a los cuidados prestados, acabó falleciendo. Si bien la situación del demandado en el centro médico era de guardia «localizable», ello cede cuando existe ya una paciente que puede precisar su intervención. El sufrimiento fetal era claramente previsible y más en una primípara con unas características fisiológicas como las descritas. Si el demandado hubiera estado presente, podría haberse evitado el fatal desenlace, por lo que no se ha vulnerado el artículo 1902 Código Civil español (El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado)”[3].
Establecer si la responsabilidad civil del médico se encuentra dentro del campo de la responsabilidad civil contractual o extracontractual es importante. El Código civil peruano establece un doble sistema de responsabilidad civil: el sistema contractual y el extracontractual. Por regla general la responsabilidad civil de los médicos es una responsabilidad civil contractual ya que la obligación que contrae con su paciente es consecuencia de la celebración del contrato de prestación de servicios médicos. La obligación puede ser (como normalmente sucede) o de medios, asumiendo el compromiso de atender al paciente logrando su recuperación aunque dicho resultado no pueda ser asegurado, o de resultados logrando de una manera directa y efectiva una mejora o acondicionamiento de la salud (anatomopatólogos, laboratoristas de análisis, intervenciones quirúrgicas simples y cirugía plástica[4]). Es así que la responsabilidad emergente del ejercicio de la medicina es de carácter contractual. Sin embargo, excepcionalmente, es de carácter extracontractual cuando el médico realiza conductas antijurídicas o prohibidas o viola disposiciones reglamentarias de su profesión. La relación y efectos contractuales se aplican a todos los supuestos de vinculación médico-paciente, mientras que la responsabilidad extracontractual se configura en el caso de actos ilícitos, donde se pueden presentar una acumulación de responsabilidades por incumplimiento contractual y daños extracontractuales. Independiente de esta disquisición es de tenerse presente que existiendo una relación médico-paciente en la que se desarrolla el acto médico, de ella emergen prestaciones recíprocas de las partes intervinientes de allí que la responsabilidad debe ser evaluada en mérito de cumplimiento de los deberes legales de los agentes[5].
Por ello, para efectos de determinar la responsabilidad ha de tenerse presente el daño causado y la diligencia debida. El médico, como profesional de la salud, debe tomar todas las previsiones del caso para evitar consecuencias perjudiciales, claro que se pueden presentar casos límite como “el acusado, ginecólogo de un hospital público, llevó a cabo la esterilización de una joven incapacitada, a petición de su madre, sin cerciorarse de la existencia de la preceptiva autorización judicial, sin más precisiones. Nada se consigna acerca de que era un médico interino al que por la dirección le fue encomendada la intervención quirúrgica la víspera de la fecha señalada para su práctica, ni sobre la participación de otros facultativos en la decisión de realizar la referida operación. No puede considerarse una exigencia obligada para el cirujano encargado de realizar una intervención que, antes de hacerla, compruebe el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para llevarla a cabo --entre ellos el de la autorización judicial--. En atención a lo expuesto, se estima que los hechos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida son de todo punto insuficientes para llevar a efecto la calificación jurídica de la conducta realizada por el acusado, por lo que debe ser absuelto. De otro lado, esta misma parquedad fáctica debe predicarse con relación al otro procesado, jefe del departamento de ginecología del hospital, que no sólo no intervino en la operación sino que la ignoraba, pues la sentencia recurrida no razona por qué tenía la obligación de dar instrucciones concretas para el supuesto de intervenciones esterilizantes a personas incapacitadas. Dado, pues, que la joven incapacitada fue atendida en un determinado servicio --del que nada se concreta, como tampoco de los facultativos que la examinaron-- y que fue en el mismo donde se tramitó el oportuno expediente y se acordó la práctica de la esterilización, es preciso concluir que tampoco cabe imponer ninguna responsabilidad criminal a este acusado”[6].
Cada acto médico tiene sus singularidades: unos son simples, otros complejos mientras que otros son altamente riesgosos. A ello debe sumarse la receptividad del paciente, es decir la forma como responde al tratamiento, y es que para determinar una responsabilidad el acto del médico debe tener una relación con el daño. Veamos un caso que puede tener con visos de responsabilidad “Aun detectadas a través de las pruebas pertinentes las malformaciones que pueda presentar el feto, el evitar que el nacido esté afectado por ellas no está al alcance de la ciencia médica y de los conocimientos de genética actuales. En el caso, la presencia del síndrome de Down en el hijo de los actores no es imputable al médico que atendió a la gestante. Establecer, como hace la sentencia de apelación, una relación de causalidad directa entre el incumplimiento por el médico de su deber de información de la existencia de pruebas médicas por medio de las cuales apreciar el estado del feto, y la privación a aquélla de su facultad de optar por la interrupción del embarazo, no está basado sino en meras conjeturas pues, como declara probado la sentencia de primera instancia, no existe prueba alguna de la que pueda deducirse que, de haber conocido la gestante el estado del feto, hubiera decidido interrumpir su embarazo. No puede afirmarse, por tanto, que exista una relación directa entre la falta de información por el médico y el que la gestante no optase por poner fin al embarazo mediante el aborto. El hecho de que aquélla manifestase al médico su preocupación por el riesgo de posibles malformaciones, dadas sus condiciones personales --tenía 40 años--, no supone que, de haber conocido que el feto presentaba el referido síndrome, necesariamente se hubiera decantado por la interrupción del embarazo. Al no existir una relación de causa a efecto entre la conducta atribuida al médico demandado y el daño producido, debe excluirse a aquél de cualquier responsabilidad”[7]. Si bien como elemento básico de la responsabilidad la médica supone, también, la prueba del nexo causal entre el hecho del agente y daño, no obstante ello el Consejo de Estado colombiano se aparta de esta solución y presume tanto la culpa como el nexo causal[8].
Por otro lado, debemos considerar que en el ejercicio de la medicina se emplean instrumentos, aparatos y medicamentos cuyo uso o prescripción pueden ocasionar un daño al paciente. Así su utilización debe basarse en un conocimiento adecuado del funcionamiento, modo de empleo así como de las propiedades farmacológicas. El médico no podrá ser obligado a ejercer el acto médico, si las condiciones de infraestructura, equipo o insumos no garantizan una práctica ética e idónea, salvo por motivos de emergencia médica. En este sentido, existe una distinción entre los daños causados ‘con las cosas’ y daños causados ‘por las cosas’.
Debemos dejar bien en claro que no procede la exclusión o limitación anticipada de la responsabilidad por dolo (intención) o culpa inexcusable (negligencia). Situación que al parecer es ignorada pues se conocen infinidad de casos en que algunos profesionales tratan de protegerse haciendo firmar documentos de exoneración de su responsabilidad, desconociendo que dichos actos por más firmados y certificados que fueran son nulos, la razón es sencilla pues no es permisible la renuncia a nuestros derechos ni mucho menos liberar tan fácilmente de sus obligaciones básicas a nuestros acreedores. Todos los profesionales asumimos una responsabilidad por el ejercicio de nuestra actividad, no hay excepciones, sólo nos queda cumplir con lealtad y honor nuestra vocación.
Enrique Varsi Rospigliosi
Presidente
Sociedad Peruana de Derecho Médico
SODEME
Saturday, October 01, 2005
¿CONOCVEN USTEDES EL JURAMENTO HIPOCRÁTICO?
JURAMENTO HIPOCRATICO:
"JURO POR APOLO médico y por Asclepio y por Hygiea y por Panacea y todos los dioses y diosas, poniéndoles por testigos, que cumpliré, según mi capacidad y mi criterio, este juramento y declaración escrita:
TRATARÉ al que me haya enseñado este arte como a mis progenitores, y compartiré mi vida con él, y le haré partícipe, si me lo pide, y de todo cuanto le fuere necesario, y consideraré a sus descendientes como a hermanos varones, y les enseñaré este arte, si desean aprenderlo, sin remuneración ni contrato.
Y HARÉ partícipes de los preceptos y de las lecciones orales y de todo otro medio de aprendizaje no sólo a mis hijos, sino también a los de quien me haya enseñado y a los discípulos inscritos y ligados por juramento según la norma médica, pero a nadie más.
Y ME SERVIRÉ, según mi capacidad y mi criterio, del régimen que tienda al beneficio de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve consigo perjuicio o afán de dañar.
Y NO DARÉ ninguna droga letal a nadie, aunque me la pidan, ni sugeriré un tal uso, y del mismo modo, tampoco a ninguna mujer daré pesario abortivo, sino que, a lo largo de mi vida, ejerceré mi arte pura y santamente.
Y NO CASTRARÉ ni siquiera (por tallar) a los calculosos, antes bien, dejaré esta actividad a los artesanos de ella.
Y CADA VEZ QUE entre en una casa, no lo haré sino para bien de los enfermos, absteniéndome de mala acción o corrupción voluntaria, pero especialmente de trato erótico con cuerpos femeninos o masculinos, libres o serviles.
Y SI EN MI PRÁCTICA médica, o aun fuera de ella, viviese u oyere, con respeto a la vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré considerando como secreto todo lo de este tipo. Así pues, si observo este juramento sin quebrantarlo, séame dado gozar de mi vida y de mi arte y ser honrado para siempre entre los hombres; más, si lo quebranto y cometo perjurio, sucédame lo contrario".
Juramento hipocrático, rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com, rogofe47@hotmail.co,
JURAMENTO HIPOCRATICO:
"JURO POR APOLO médico y por Asclepio y por Hygiea y por Panacea y todos los dioses y diosas, poniéndoles por testigos, que cumpliré, según mi capacidad y mi criterio, este juramento y declaración escrita:
TRATARÉ al que me haya enseñado este arte como a mis progenitores, y compartiré mi vida con él, y le haré partícipe, si me lo pide, y de todo cuanto le fuere necesario, y consideraré a sus descendientes como a hermanos varones, y les enseñaré este arte, si desean aprenderlo, sin remuneración ni contrato.
Y HARÉ partícipes de los preceptos y de las lecciones orales y de todo otro medio de aprendizaje no sólo a mis hijos, sino también a los de quien me haya enseñado y a los discípulos inscritos y ligados por juramento según la norma médica, pero a nadie más.
Y ME SERVIRÉ, según mi capacidad y mi criterio, del régimen que tienda al beneficio de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve consigo perjuicio o afán de dañar.
Y NO DARÉ ninguna droga letal a nadie, aunque me la pidan, ni sugeriré un tal uso, y del mismo modo, tampoco a ninguna mujer daré pesario abortivo, sino que, a lo largo de mi vida, ejerceré mi arte pura y santamente.
Y NO CASTRARÉ ni siquiera (por tallar) a los calculosos, antes bien, dejaré esta actividad a los artesanos de ella.
Y CADA VEZ QUE entre en una casa, no lo haré sino para bien de los enfermos, absteniéndome de mala acción o corrupción voluntaria, pero especialmente de trato erótico con cuerpos femeninos o masculinos, libres o serviles.
Y SI EN MI PRÁCTICA médica, o aun fuera de ella, viviese u oyere, con respeto a la vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré considerando como secreto todo lo de este tipo. Así pues, si observo este juramento sin quebrantarlo, séame dado gozar de mi vida y de mi arte y ser honrado para siempre entre los hombres; más, si lo quebranto y cometo perjurio, sucédame lo contrario".
Juramento hipocrático, rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com, rogofe47@hotmail.co,
¿CONOCVEN USTEDES EL JURAMENTO HIPOCRÁTICO?
JURAMENTO HIPOCRATICO:
"JURO POR APOLO médico y por Asclepio y por Hygiea y por Panacea y todos los dioses y diosas, poniéndoles por testigos, que cumpliré, según mi capacidad y mi criterio, este juramento y declaración escrita:
TRATARÉ al que me haya enseñado este arte como a mis progenitores, y compartiré mi vida con él, y le haré partícipe, si me lo pide, y de todo cuanto le fuere necesario, y consideraré a sus descendientes como a hermanos varones, y les enseñaré este arte, si desean aprenderlo, sin remuneración ni contrato.
Y HARÉ partícipes de los preceptos y de las lecciones orales y de todo otro medio de aprendizaje no sólo a mis hijos, sino también a los de quien me haya enseñado y a los discípulos inscritos y ligados por juramento según la norma médica, pero a nadie más.
Y ME SERVIRÉ, según mi capacidad y mi criterio, del régimen que tienda al beneficio de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve consigo perjuicio o afán de dañar.
Y NO DARÉ ninguna droga letal a nadie, aunque me la pidan, ni sugeriré un tal uso, y del mismo modo, tampoco a ninguna mujer daré pesario abortivo, sino que, a lo largo de mi vida, ejerceré mi arte pura y santamente.
Y NO CASTRARÉ ni siquiera (por tallar) a los calculosos, antes bien, dejaré esta actividad a los artesanos de ella.
Y CADA VEZ QUE entre en una casa, no lo haré sino para bien de los enfermos, absteniéndome de mala acción o corrupción voluntaria, pero especialmente de trato erótico con cuerpos femeninos o masculinos, libres o serviles.
Y SI EN MI PRÁCTICA médica, o aun fuera de ella, viviese u oyere, con respeto a la vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré considerando como secreto todo lo de este tipo. Así pues, si observo este juramento sin quebrantarlo, séame dado gozar de mi vida y de mi arte y ser honrado para siempre entre los hombres; más, si lo quebranto y cometo perjurio, sucédame lo contrario".
Juramento hipocrático, rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com, rogofe47@hotmail.co,
JURAMENTO HIPOCRATICO:
"JURO POR APOLO médico y por Asclepio y por Hygiea y por Panacea y todos los dioses y diosas, poniéndoles por testigos, que cumpliré, según mi capacidad y mi criterio, este juramento y declaración escrita:
TRATARÉ al que me haya enseñado este arte como a mis progenitores, y compartiré mi vida con él, y le haré partícipe, si me lo pide, y de todo cuanto le fuere necesario, y consideraré a sus descendientes como a hermanos varones, y les enseñaré este arte, si desean aprenderlo, sin remuneración ni contrato.
Y HARÉ partícipes de los preceptos y de las lecciones orales y de todo otro medio de aprendizaje no sólo a mis hijos, sino también a los de quien me haya enseñado y a los discípulos inscritos y ligados por juramento según la norma médica, pero a nadie más.
Y ME SERVIRÉ, según mi capacidad y mi criterio, del régimen que tienda al beneficio de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve consigo perjuicio o afán de dañar.
Y NO DARÉ ninguna droga letal a nadie, aunque me la pidan, ni sugeriré un tal uso, y del mismo modo, tampoco a ninguna mujer daré pesario abortivo, sino que, a lo largo de mi vida, ejerceré mi arte pura y santamente.
Y NO CASTRARÉ ni siquiera (por tallar) a los calculosos, antes bien, dejaré esta actividad a los artesanos de ella.
Y CADA VEZ QUE entre en una casa, no lo haré sino para bien de los enfermos, absteniéndome de mala acción o corrupción voluntaria, pero especialmente de trato erótico con cuerpos femeninos o masculinos, libres o serviles.
Y SI EN MI PRÁCTICA médica, o aun fuera de ella, viviese u oyere, con respeto a la vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré considerando como secreto todo lo de este tipo. Así pues, si observo este juramento sin quebrantarlo, séame dado gozar de mi vida y de mi arte y ser honrado para siempre entre los hombres; más, si lo quebranto y cometo perjurio, sucédame lo contrario".
Juramento hipocrático, rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com, rogofe47@hotmail.co,
¿Quieres ser médico, hijo mío? Aspiración es ésta de un alma generosa, de un espíritu ávido de ciencia. Deseas que los hombres te tengan por un dios que alivia sus males y ahuyenta de ellos el temor. Pero ¿has pensado en lo que va a ser tu vida? ...
No cuentes con el agradecimiento de tus enfermos. Cuando sanan, la curación se debe a su robustez; si mueren, tú eres quien los ha matado. Mientras están en peligro, te tratan como a un dios: te suplican, te prometen, te colman de halagos. Apenas empiezan a convalecer, ya les estorbas. Cuando les hablas de pagar los cuidados que les has prodigado, se enfadan y te denigran. Cuanto más egoístas son los hombres, más solicitud exigen.
SON LOS CONSEJOS DE ESCULAPIO Dios romano de la medicina
Responsabilidada médica, consejos de esculapio, Dios Romano de la Medicica, Rodrigo Gonza´lez Fernandez, consulta juridica.blogspot.com rogofe47@hotmail.com
No cuentes con el agradecimiento de tus enfermos. Cuando sanan, la curación se debe a su robustez; si mueren, tú eres quien los ha matado. Mientras están en peligro, te tratan como a un dios: te suplican, te prometen, te colman de halagos. Apenas empiezan a convalecer, ya les estorbas. Cuando les hablas de pagar los cuidados que les has prodigado, se enfadan y te denigran. Cuanto más egoístas son los hombres, más solicitud exigen.
SON LOS CONSEJOS DE ESCULAPIO Dios romano de la medicina
Responsabilidada médica, consejos de esculapio, Dios Romano de la Medicica, Rodrigo Gonza´lez Fernandez, consulta juridica.blogspot.com rogofe47@hotmail.com
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